Covid 19

COVID 19, Sözleşmelere Etkisi

2020 yılında Çin’de Korona Virüsü Hastalığı (COVID 19) olarak başlayan salgın, Avrupa ve diğer kıtalara yayılmış, ülkemizi de önemli ölçüde etkilemiştir. Tüm Dünya ülkelerinde olduğu gibi ülkemizde de salgının yayılmasını önlemek amaçlı tedbirler alınmış, bu tedbirler ticaret hayatını, mahkemelerin çalışmasını ve mevcut sözleşmelerin geleceğini önemli ölçüde etkilemiştir.

Covid 19 salgını ve salgının yayılması ihtimali, mevcut sözleşmelerin taraflarının yükümlülüklerini yerine getirmeleri konusunda engeller yaratabilir. Bu engeller sonucunda da sözleşme edimlerinin ifa edilmemesi nedeniyle davaların açılması, sözleşme hükümlerinin uygulanabilirliğinin ortadan kalkması, özellikle de sözleşmelerin yeni oluşan duruma uyarlanması ile sözleşmelerin sürdürülebilirliği gibi sorunlar ortaya çıkmaktadır.

 

• MÜCBİR SEBEP KAVRAMI

Öncelikle COVID 19 salgının mücbir sebep yaratıp yaratmadığı üzerinde durmak gerekmektedir.

Mücbir sebep, teori ve uygulamada genel olarak “borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun ya da borcun ihlaline, kaçınılmaz ve mutlak şekilde neden olan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olay” olarak tanımlanmaktadır. Bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için zorunlu veya zorlayıcı bir olay gerçekleşmiş olmalıdır. Bu olay, doğal, sosyal ve hukuki bir olay olabilir, insana bağlı bir davranış da olabilir. Deprem, kasırga bunlardan birincisine örnek verilebilirken, savaş, darbe gibi olaylar ikincisine örnek olabilir. Bundan başka, mücbir sebep, borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında kalan harici bir olay olmalıdır. Diğer bir ifade ile, zarar veren olay ile, olayın meydana geldiği işletme arasında bir bağlantı olmamalıdır. Bundan başka mücbir sebep kaçınılmaz bir olay olmalıdır. Kaçınılmazlık kavramı aynı zamanda önlenmezlik kavramını da içerir. Mücbir sebebin diğer bir unsuru öngörülemezlik olarak karşımıza çıkmaktadır. Önceden öngörülemeyen husus, olayın doğuracağı sonuçlar olarak algılanmalıdır. Mücbir sebep ile normun veya sözleşmenin ihlali arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır.

Mücbir sebep illiyet bağını keser, borçluyu sorumluluktan kurtarır. Bundan dolayıdır ki, mücbir sebeplerle sözleşmeye aykırı davranan borçlu, bu aykırılığın olumsuz sonuçlarından sorumlu tutulamaz. Kural olarak mücbir sebep sorumlu kişinin kusurunu ortadan kaldırır, zira kusur kavramı ile mücbir sebebin üç unsuru, haricilik, öngörülmezlik ve kaçınılmazlık bağdaşmaz.

Mücbir sebep sonucunda borçlu kusuru olmadan sözleşmeye aykırı davranabilir, edimi hiç ifa edemeyebilir (imkânsızlık), zamanında ifa edemeyebilir, yani temerrüde düşebilir veya gereği gibi ifa edemeyebilir. Bu durumları kısaca ele alacak olursak karşımıza şöyle bir görünüm çıkar: Borcun ifası sonradan borçlunun kusuru olmadan imkânsız hale gelirse, borcun aynen ifa yükümü sona erer. Sözleşmeye aykırılığın bu türünü düzenleyen TBK madde136/1’ e göre “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.” TBK madde 136/2’ye göre “Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder”. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır. Borçlunun edimin imkânsız hale gelmesinde kusuru bulunmamalı, borçlu, bundan sorumlu olmamalıdır.

Mücbir sebep sonucunda edimin ifası imkânsız hale gelmişse, borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlık söz konusu olur. Böylece mücbir sebep sonucunda imkânsız hale gelen edimin borçlusu, herhangi bir tazminat ödemeksizin borcundan kurtulur. Buna karşılık tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlık halinde karşı edimi ifa borcu da sona erer, borçlu, kendisine ifa edilmiş edimleri de sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca iade etmekle yükümlü olur.

Temerrüde düşen borçlu mücbir sebep nedeniyle temerrüde düşmüş ise, temerrüdün kusura bağlı olan sonuçlarından kurtulur. Mesela, aynen ifadan vaz geçip müspet zararının tazminini isteyen alacaklıya bu zararı ödemekten kurtulur. Alacaklının sözleşmeden dönmesi halinde menfi zararı ödemekten kurtulur. Sürekli edimli sözleşmelerde temerrüdün sonuçlarını düzenleyen TBK madde 126 “İfasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir” hükmünü getirmektedir. Bu durumda da temerrüt halinde tüm tazminatların kusura bağlı olmasından hareketle mücbir sebep nedeniyle kusursuz olan borçlu bu zararın giderilmesinden kurtulur. Ancak, mücbir sebep dolayısıyla ifanın imkansızlığının ve gecikerek ifasının yanı sıra aşırı ifa güçlüğünden de söz edilebilir. Türk Borçlar Kanunu’nun 138. maddesi uyarınca; sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi beklenmeyen olağanüstü bir durumun ortaya çıkması, bu durumun borçludan kaynaklanmamış olması, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olması ve borçlunun borcunu henüz ifa etmemiş veya aşırı ifa güçlüğünden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması halinde borçlu, hakimden sözleşmenin değişen şartlara uygun şekilde yeniden uyarlanmasını isteyebilir. Bunun mümkün olmaması halinde ise sözleşmeden dönebilir.

• GECİCİ İFA İMKANSIZLIĞI

Mücbir sebep sonucu, borçlu edimini bir süreliğine yerine getiremiyorsa, diğer bir ifade ile mücbir sebep ile ifanın önündeki engelin kalkması halinde borç yerine getirilebiliyorsa burada artık “geçici ifa imkânsızlığından” bahsedilmektedir. Geçici ifa imkânsızlığı, TBK’ da düzenlenmemiştir.

Doktrinde, geçici imkânsızlık sonucu borcunu ifa edemeyen borçlunun, kural olarak temerrüde düştüğü kabul edilmektedir. Ancak geçici imkânsızlık nedeniyle borçlu temerrüde düştüğünde alacaklının aynen ifa talebi, geçici imkânsızlık sona erene kadar ertelenmektedir. Yani burada bir aynen ifanın ertelenmesi durumu söz konusu olmaktadır. Bu durumda borçlu mücbir sebepten sorumlu olmadığı için kusursuz temerrüde düşmüş olur.  Mücbir sebebin geçici olması sonucu borçlu kusursuz mütemerrit olduğu için aynen ifa talebi ertelenen alacaklı, imkânsızlık sona erdikten sonra aynen ifa ile birlikte gecikme tazminatı isteyememektedir. Ayrıca bu durumda borçlu, beklenmeyen hal sonucu ortaya çıkan zararlardan da sorumlu tutulmamaktadır.

Bu noktada önemle belirtmek isteriz ki, para borçlarının imkânsızlaştığı kural olarak kabul edilmemektedir. Bu nedenle para borçlarının geçici veya sürekli olarak imkânsızlaştığından bahsetmek mümkün değildir.

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmeler bakımından geçici imkânsızlık durumunun ortaya çıkması halinde ise doktrinde iki farklı görüş bulunmaktadır. Bir görüşe göre karşılıklı borç yükleyen sözleşmeler bakımında geçici imkânsızlık durumunun ortaya çıkması halinde borç ilişkisi askıdadır. Bu sebeple, geçici imkânsızlık devam ettiği müddetçe alacaklı seçimlik haklarını kullanamamaktadır.

Diğer görüşe göre ise geçici imkânsızlık nedeniyle kusursuz temerrüde düşen borçlunun sadece aynen ifa yükümlülüğünün ertelendiği kabul edilmektedir. Buna karşılık, alacaklı diğer seçimlik haklarını imkânsızlığın ortadan kalkmasını beklemeden kullanmak isterse borçlunun temerrüde düşmekte kusuru olmadığı için aynen ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini talep edemez. Sözleşmeden dönme için ise, borçlunun kusuru aranmadığından alacaklının aynen ifadan vazgeçip sözleşmeden dönebileceği; ancak menfi zararını talep edemeyeceği düşünülmektedir.  Bu görüş kapsamında alacaklının sözleşmeden dönme hakkını kullanmasının mümkün olduğu kabul edilmek ile birlikte alacaklının sözleşmeden dönme hakkını dürüstlük kuralına uygun kullanması beklenmektedir.  Geçici imkânsızlık durumunda alacaklının sözleşmeden dönme hakkını kullanırken Yargıtay tarafından “akde tahammül süresi” adı altında bir süre öngörülmektedir. Yani alacaklı ancak akde tahammül süresi geçtikten sonra sözleşmeden dönebilmektedir.

Bu hususa ilişkin olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28.04.2010 tarihli 2010/15-193 E. ve 2010/235 K. sayılı kararında; “İfa imkânsızlığı borcu sona erdiren nedenlerdendir. Gerçekten TBK. 117/1. maddesine göre “borçluya isnat olunamayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa borç sakıt olur.” İfa imkânsızlığı ortaya çıkış nedenlerine göre bazı ayırımlara tabi tutulmaktadır. Bu ayırımlardan birisi de objektif imkânsızlık -geçici imkânsızlık ayırımıdır. Şayet ifa imkânsızlığı sadece sözleşmenin tarafları bakımından değil, herkes için söz konusu ise buna objektif imkânsızlık denilmektedir. Objektif imkânsızlıkta sözleşme esasen BK. md.20 uyarınca butlanla batıldır (geçersizdir) ve ayrıca feshi gerekmez. Hâlbuki geçici imkânsızlıkta akdin ifası (icrasının istenmesi) bir hadisenin gerçekleşmesine bağlıdır. Ancak o hadise tahakkuk ederse akdin icrası istenebilir. (…) Şüphesiz geçici imkânsızlığın varlığı, beraberinde tarafların bu sözleşmeyle ne kadar süre bağlı kalacakları sorununu getirir. Bu konudaki kural “ahde vefa=söze sadakat” ilkesi gereği tarafların sözleşmeyle bağlı tutulmasıdır. Ancak bazı özel durumlar vardır ki, tarafları o sözleşmeyle bağlı saymak hem onların ekonomik özgürlüklerini engeller, hem de bir başkası ile sözleşme yapma fırsatını ortadan kaldırır. Uygulamada, geçici imkânsızlık halinde tarafların o sözleşmeyle bağlı tutulma süresine “akde tahammül süresi” denilmektedir. Bu sürenin gerçekleşip gerçekleşmediğini de her somut olaya göre ve onun çerçevesinde değerlendirmek gerekir” denilerek, her somut olay bazında akde tahammül süresinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesi gerekliliği ortaya konulmuştur.

Anılan Yargıtay kararı kapsamında karşılıklı borç yükleyen sözleşmeler bakımından alacaklı tarafından geçici imkânsızlık nedeniyle sözleşmeden dönülmesinin mümkün olduğunun, ancak dürüstlük kuralı kapsamında akde tahammül süresinin beklenmesi gerektiğinin söylenmesi mümkündür.

• AŞIRI İFA GÜCLÜĞÜ NEDENİYLE SÖZLEŞMELERİN UYARLANMASI

Sözleşmelerin uyarlanması kavramı, sözleşmelerin akdedilmesinden sonra ortaya çıkan ve sözleşmenin kararlaştırıldığı şekliyle uygulanmasını engelleyen fiili ya da hukuki bir imkânsızlık doğuran sebeplerle sözleşmenin yeni koşullarla düzenlenmesi anlamına gelmektedir.
Bazı durumlarda sözleşmelerde, sözleşmelerin hangi koşullarda yeniden uyarlanacağına ilişkin hükümler bulunmaktadır. COVID-19 gibi salgın hastalık olarak kabul edilen durumların, sözleşmenin uyarlanması bakımından mücbir sebep olarak sayıldığı sözleşmelerde tarafların bu yöndeki iradelerinin incelenmesi, bu yönde müzakerelerin gerçekleştirilerek sözleşmenin ifasını mümkün kılacak düzenlemelerin yapılabilmesi uygun gözükmektedir. Ancak taraflar arasındaki sözleşmede uyarlamaya ilişkin bir hüküm bulunmuyorsa ve taraflar arasında sözleşmenin yeni koşullara uyarlanması konusunda müzakereler sonuç vermiyorsa bu durumda TBK’nın aşırı ifa güçlüğü başlıklı 138. maddesinin incelenmesi gerekecektir.
TBK’nın 138. maddesinde sözleşmenin uyarlanmasına dair özel bir hükme yer verilmiş, sözleşmelerin uyarlanması kavramı dürüstlük kuralı ve genel ilkelerden hareketle çözülmesinden ziyade detaylı düzenlemelere yer verilerek özel bir uygulama olarak hükme bağlanmıştır[9]. Buna göre, sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kuralolarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.
İfa güçlüğüne istinaden sözleşmenin uyarlanması isteyebilmek, bu mümkün olmadığı takdirde ise sözleşmeden dönebilme için bazı şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu şartlar şu şekilde sıralanabilecektir;
– Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır;
– Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır;
– Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır;
– Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.
Henüz COVID-19’un uygulamada yaratacağı etki bilinmemekle birlikte, sözleşmenin uyarlanmasının talep edilmesinin mümkün olduğunu, ancak sözleşmenin uyarlanması halinin hukukumuz açısından istisna olarak kabul edildiğini belirtmekte fayda bulunmaktadır. Bu nedenle, sözleşme bazında değerlendirme yapılarak, Pandemi olarak nitelendirilen korona virüsün taraflar bakımından ne şekilde etki doğurduğunun, sözleşmenin konusunu ne boyutta etkilediğinin irdelenmesi gerekmektedir. Nitekim, sözleşmenin kurulmasından sonra değişen durumlarda sözleşme şartlarına göre borcun ifasının talep edilmesinin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceği hallerde borçlunun sözleşmenin yeni şartlara göre uyarlanmasını veya sona ermesini isteyebileceği Yargıtay içtihatlarında da kabul edilmektedir.

Burada önemle belirtmek isteriz ki, sözleşmenin uyarlanması talebi sözleşmenin karşı tarafından değil, hâkimden talep edilmekte olup bu talebi ileri sürebilmek için ifanın ya hiç gerçekleşmemiş olması yahut çekinceli olarak ifa edilmiş olması gerekmektedir.

 

SONUÇ

Sonuç olarak her ne kadar korona virüs, dünya çapında etki eden yeni bir virüs türü ve salgın hastalık olduğundan güncel hukuki etkileri içtihatlara ve pratiğe yansımamış ise de, gerek taraflar arasındaki sözleşmelerde yer alan hükümler gerekse TBK’ da yer verilen düzenlemeler değerlendirilerek virüsün sözleşmelerin ifasını etkilediği, bir mücbir sebep olduğu ve bu nedenle somut olayın koşulları altında ve sözleşme türlerinin kendilerine ait özel hükümlerine halel gelmeksizin, sürekli veya geçici ifa imkansızlığı ya da ifa güçlüğü müesseselerinin değerlendirilmesinin mümkün olduğu söylenebilecektir. Burada para borçlarının imkânsızlaştığının kabul edilmediğinin tekrar belirtilmesi önem arz etmektedir. Ayrıca COVID-19 nedeniyle sözleşmeler bakımından, kalıcı bir ifa imkânsızlığının yanı sıra geçici ifa imkânsızlığından bahsetmenin mümkün olduğu söylenebilecektir. Bu durumda ise, öncelikle borçlunun kendinden kaynaklanmayan bir sebeple borçlu temerrüdüne düştüğü kabul edilmekte ve aynen ifayı talep eden alacaklının gecikme tazminatı talep edemeyeceği düşülmektedir. Ayrıca karşılıklı borç yükleyen sözleşmeler bakımından alacaklının, borçlunun kendisinden kaynaklanmayan geçici imkânsızlık nedeniyle seçimlik haklarından aynen ifa yerine müspet zararı talep edemeyeceği, ancak dilerse aynen ifa yerine dürüstlük kuralı çerçevesinde sözleşmeden dönebileceği kabul edilmektedir. Yargıtay tarafından sözleşmeden dürüstlük kuralı çerçevesinde dönülebilmesi için Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca akde tahammül süresinin beklenmesi ve bu sürenin her somut duruma göre belirlenmesi gerekmektedir.

 

Son olarak, somut olaylar bazında korona virüsün mücbir sebep yarattığı gerekçesi ile sözleşmelerin askıya alındığı yönünde ihtarnamelerin keşide edildiği görülmektedir. Eğer sözleşmelerde mücbir sebep hallerinde sözleşmelerin tek taraflı olarak askıya alınabileceği açıkça düzenlenmişse bu durumda bu tarz ihtarnameler ile sözleşmelerin askıya alacağını söylemek mümkündür. Ancak sözleşme kapsamında tek taraflı askıya alma hali düzenlenmemiş ise; yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar kapsamında sözleşmelerin/edimlerin karşılıklı askıya alınmasının ihtarname keşide etmek suretiyle sağlanmasının mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Bu yönde çekilen ihtarnameler ancak edimlerin karşılıklı olarak askıya alınması için bir teklif olarak değerlendirilmeli ve eğer bu teklif kabul edilmek istenmiyorsa kanaatimizce ihtarnameye itiraz edilmelidir. Nitekim sözleşmenin askıya alınması talebi ile kastedilenin hukuken yukarıdaki açıklamalarımız kapsamında geçici ifa imkânsızlığı durumuna karşılık geldiğini düşünmekteyiz. Bu durumda ise; yukarıda yapmış olduğumuz gecikme faizi işlemeksizin borçlu temerrüdü ve akde tahammül süresi geçtikten sonra sözleşmeden dönmeye ilişkin açıklamaların dikkate alınması gerektiği kanaatindeyiz.