hatali-tibbi-uygulama

Hatalı Tıbbi Uygulama

27 Eylül 2020

HATALI TIBBİ UYGULAMADAN (MALPRAKTİS)DOĞAN

                           HUKUKİ VE CEZAİ SORUMLULUK

GİRİŞ

Dünya Tabipler Birliği’nin 1992 yılında yapılan 44. Genel Kurulu’nda kabul edilen bildirgesine göre; Tıbbi Malpraktis (Hatalı Tıbbi Uygulama) “hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar” şeklinde tanımlanmış, malpraktisin tıbbi bakım ve tedavi sırasında görülen ve hekimin hatası olmayan durumlardan (komplikasyon) ayırt edilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Hekimlerin hastanın zararına sonuçlanan tıbbi müdahalelerinde (yanlış teşhis yahut yanlış tedavide) kusurunun olup olmamasına göre sorumluluğunun doğacağından bahsetmek mümkündür. Bunun yanında tıbbi müdahalenin doğru ve eksiksiz bir biçimde uygulanması hâlinde hastada oluşabilecek komplikasyonlardan hekim sorumlu tutulmayacaktır. Hatalı tıbbi uygulama sonucunda hekimler ya da sağlık personeli iki tür dava şekliyle karşı karşıya kalabilir. Bunlar, ortaya çıkan maddi ve manevi zararların tazmini için açılan tazminat davaları ve eylemin Türk Ceza Kanunu anlamanın da suç kabul edildiği durumlarda açılan ceza davalarıdır. Bu tarz davalar adli yargıda görülür. Ancak idare tarafından yürütülen sağlık hizmetinin sunumundan dolayı birey zarara uğramış ise, bu zararın tazminin yükümlüsü idaredir. İdare’nin verdiği sağlık hizmeti nedeniyle ortaya çıkan zararın tazmini için İdare aleyhine, idare mahkemelerinde tam yargı davaları açılabilir.

  1. TIBBİ UYGULAMAYI GERÇEKLEŞTİREBİLECEK KİŞİLER

Tıbbi uygulamayı gerçekleştirebilecek kişilerin kim olduğunun bilinmesi malpraktisten doğan gerek hukuki gerek ise cezai sorumluluk açısından önemlidir. Zira hatalı tıbbi uygulamadan söz edebilmek için bu uygulamayı yapan kişinin kanunen uygulamayı yapmaya yetkili olması gerekir. 1219 sayılı Kanun’a göre tıbbi müdahalede bulunabilecek kişiler, hekimler, diş hekimleri, ebeler, sağlık memurları, sünnetçiler ve hastabakıcı hemşirelerdir. Bu kişilerin nitelikleri, görevleri, bu ünvana sahip olma şartları kanunda düzenlenmiştir. Dolayısıyla köyde doğum yaptırdığı için ebe olarak tanınan bir kişinin yaptırdığı müdahale ile eczacının akıtma yapması hallerindeki müdahale hukuka aykırı tıbbi müdahale olacaktır. Öğrencilerin ise tıbbi müdahalede bulunabilmesi belli şartlar altında mümkündür. Bu şartlar Doktorluk, Hemşirelik, Ebelik, Diş Hekimliği, Veterinerlik, Eczacılık ve Mimarlık Programlarının Asgari Eğitim Koşullarının Belirlenmesine Dair Yönetmelik’te sayılmıştır.

Tıp fakültesinden mezun olarak diploma sahibi olan kişiye ‘hekim’ adı verilir. 1219 sayılı Kanun’un 1. maddesine göre: “Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve herhangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır.” Kanun maddesinden de anlaşılacağı üzere tıp bilimini icra edecek kişinin yerine getirmesi gereken şart sadece tıp fakültesi mezunu olmasıdır. Kanun’un 2. maddesinde mecburi hizmet yükümlülüğünün yerine getirilmesi ve diplomanın onaylanması şartı aranmaktaysa da kanaatimizce bu şart kurucu değil bildirici nitelikte bir şarttır. Hekimin, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olması şartı da aranmamaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki Yabancı uyruklu hekimler Türkiye’de yalnızca özel hastaneler ve tıp merkezlerinde çalışabilmektedir. Tıp fakültesinin son sınıfında okuyan öğrencilere verilen ad olan ‘intörn hekimler’ ise henüz diploma almadıkları için hekim sayılmazlar. İntörn hekimler temel tıp eğitimini tamamlamış, fakat henüz eğitim süreci devam ettiği için hekimlik yapma yetkileri yoktur.

  1. HASTA İLE HEKİM ARASINDAKİ İLİŞKİNİN HUKUKSAL NİTELİĞİ

 

  • Genel Olarak

Hekimin sorumluluğunu incelerken, hizmet verdiği kurum ve kuruluşun niteliğini de göz önünde tutmak gerekmektedir. Bu nitelik ise hasta-hekim arasındaki hukuki ilişkinin belirlenmesi problemini ortaya çıkarmaktadır. Çünkü hatalı tıbbi uygulama sonucu açılacak davalarda ileri sürülebilecek hukuksal sebepler açışından ilişkinin hukuksal niteliği belirlenmelidir. Hasta ile hekim arasındaki doğrudan ilişkisinin türü hakkında öğretideki baskın görüş “vekâlet sözleşmesi” olup, (TBK.m.502) Yargıtay’ın yerleşik kararları da bu yöndedir. Bu niteleme gereği, tedaviden ve hekim hatasından zarar gören hastanın açacağı tazminat davasında sözleşmeye aykırılık hükümleri uygulanacaktır. Hasta, doğrudan hekime başvurmak yerine, bir hastaneye veya benzeri bir sağlık kuruluşuna giderse ve gittiği hastanede önceden seçtiği ve anlaştığı bir hekim yoksa hastane yönetiminin görevlendirdiği hekime muayene ve tedavi olacak; bu durumda doğrudan ilişki hasta ile hekim arasında değil, hasta ile hastane arasında kurulmuş olacaktır. Burada, hastanenin türüne göre bir ayrım yapmak gerekmektedir:

  1. A) Eğer gidilen hastane özel bir sağlık kuruluşu ise, hastanın tedavi için içeri alınmasıyla, hasta ile hastane arasında bir sözleşmesel ilişki kurulmuş olacaktır. Buna “hasta kabul sözleşmesi” denilmektedir. Böyle bir durumda, hekim kendi adına değil, hastane adına tedaviyi üstlendiğinden TBK.m.1169 ’ya göre “yardımcı kişi” konumundadır.
  2. B) Hastanın gittiği yer bir kamu hastanesi ise, hasta ile hastane arasında bir sözleşme ilişkisi kurulmuş olmaz. Kamu görevlisi olarak tedaviyi üstlenen hekim ile hasta arasında da doğrudan bir ilişki yoktur. Burada hasta yönünden bir “kamu hizmetinden yararlanma” söz konusudur. Bu nedenlede, eğer hasta tedaviden zarar görürse, doğrudan hekimi ve sağlık personelini dava edemeyip, hizmet kusuru nedeniyle kamu hastanesinin bağlı bulunduğu devlet kurumuna karşı dava açabilir. Çünkü kamu hastaneleri ve sağlık personelinin sorumlulukları, kural olarak, hizmet kusuru sayılmakta, bu hastanelerde çalışanlar kamu görevlisi olduklarından (657 sayılı yasanın 36/3. ve Anayasa’nın 40/2. maddeleri nedeniyle haklarında doğrudan dava açılamayıp) Anayasa’nın 129/5. maddesi gereği yalnızca ilgili kamu kuruluşuna karşı dava açılabilmektedir.
  • Bağımsız Çalışan Hekim ile Hasta Arasındaki İlişkinin Hukuksal Niteliği

Hasta, doğrudan doğruya sağlık hizmeti için hekime başvurmuş olursa, aralarındaki ilişki bizim de katıldığımız öğreti ve Yargıtay kararlarına göre vekâlet sözleşmesine dayanmaktadır. Türk Borçlar Kanunu m. 501/1 ve 502/2’ye göre vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemiş olan iş görme sözleşmelerine de uygulanacaktır. Hekim ile olan sözleşme de bu tür bir iş görme sözleşmesidir ve dolayısıyla vekâlet sözleşmesi hükümleri uygulanacaktır. Hekim ile hasta arasındaki sözleşmenin bir iş ya da hizmet değil de vekâlet sözleşmesi olmasının arkasındaki temel neden, vekilin iş ya da hizmet sözleşmesine nazaran daha geniş hareket serbestîsine sahip olmasıdır.Vekâlet akdinde bir ast-üst ilişkisi ve yahut hizmet sözleşmesindeki gibi işverene bağımlılık yoktur. Sözleşmeye vekâlet denildiğinde öne çıkan en önemli unsur vekilin işi özenle görme borcudur.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2014/17432 E. ve 2015/8358 K. sayılı içtihatçında hasta ile hekim arasındaki ilişkinin vekâlet sözleşmesi olduğunu vurgulayarak vekilin vekâlet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden değil ise de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumlu olduğunu belirtmiştir. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur.

  • Özel Hastane ile Hasta Arasında Kurulan İlişkinin Hukuki Niteliği

Özel hastane ile hasta arasında kurulan sözleşme Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş tipik bir sözleşme değildir. Doktrinde bu sözleşmeye özel hastaneye başvuran bir hasta veya kanuni temsilcisi ile yapılan ve özel hastane işleticisinin hem tıbbi hem de diğer mutat edimleri yerine getirmeyi üstlendiği “hasta kabul sözleşmesi” adı verilmektedir.Hastaneye kabul sözleşmesinde, tıbbi tedavi, barındırma, yedirip içirme ve diğer hastane bakımına ilişkin edimler bir araya toplanmıştır. Bu edimlerden tıbbi tedavi ve hastane bakımı vekâlet sözleşmesinin; barındırma, kira veya otelcilik sözleşmesinin unsurlarını içinde taşır.Bu sözleşmenin kurulması için herhangi bir şekil şartı bulunmamaktadır. Hastaneye kabul sözleşmesiyle ulaşılmak istenen asıl amaç tedavidir. Sözleşmenin, hasta ile özel hastane arasında yapılmasındaki asıl amaç hastanın eski sağlığına kavuşmasıdır. Sözleşmede asıl edim bir iş görme edimi niteliğindedir. Bu edim de vekâlet sözleşmesine ait bulunmaktadır. Yatırma, yeme-içme ve diğer bakım hizmetleri bu amacın gerçekleştirilmesine hizmet eden yan edim yükümlülükleridir. Sonuç olarak özel hastanelerde sözleşme ilişkisi hastane ile hasta arasında kurulmuş olur. Tedaviyi yürüten hekim veya yardımcı personel sözleşmenin tarafı olmadığından hasta doğrudan hastane ile muhatap olur. Hekim ise hastane adına hastaya tedavi hizmeti sunan kişi yani TBK m.116’daki tanımıyla ‘ifa yardımcısı’ konumundadır.Hastane ise hekimin hatalı tıbbi uygulamasından ötürü ifa yardımcısının davranışlarından kusursuz olarak sorumlu olur.

  • Kamu Hastanesi ile Hasta Arasındaki İlişkinin Hukuksal Niteliği

Devlet hastanelerinde kamu hizmeti verildiği için buradaki ilişki vekâlet ilişkisi değildir, idare hukuku ilişkisi söz konusu olmaktadır. Hasta burada hizmetten yararlanan konumundadır. Dolayısıyla sorumluluk idare hukuku kurallarına göre çözümlenir. Kamu hastanesi ile hasta arasındaki ilişki kamu hukuku kurallarına bağlıdır. Hasta, kamu hizmetinden yararlanan kişi durumundadır. Bu nedenle, kamu hastanesindeki tedavilerden bir zarar görürse, somut olayın özelliklerine göre devlete veya ilgili kamu tüzelkişisine karşı dava açabilir; doktoru ve öteki sağlık personelini hasım gösteremez. Çünkü Anayasa’nın 129. maddesi 5.fıkrasına göre “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” 657 sayılı devlet memurları Kanunu’nun 13.maddesine göre de: “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar.” Görüldüğü gibi, Anayasa, kamu görevlerinin yerine getirilmesi sırasında ortaya çıkabilecek zararlar için devletin asli ve birinci derecede sorumluluğu esasını kabul etmiştir. Kamu hastanelerinde yapılan tıbbi müdahale ve bakım hizmeti yüzünden zarar gören kişi, öncelikle devleti veya ilgili kamu tüzel kişisini dava edebilecek; davacıya tazminat ödemek zorunda kalan devlet de ilgili personele rücu edebilecektir. Ancak hizmet kusuru dışında, kamu görevlisi olmasına karşın hekimin veya herhangi bir hastane personelinin haksız eylem niteliğinde “görevden ayrılabilir kişisel kusuru” varsa, haklarında doğrudan “adli yargı” yerinde dava açılabilmektedir.

 

  1. HATALI TIBBİ UYGULAMA (MALPRAKTİS) KAVRAMI

 

  • Genel Olarak

Dünya Tabipler Birliği’nin 1992 yılındaki 44. Genel Kurulu’nda, “Tıpta Yanlış Uygulama” konulu duyuru yayımlanmıştır. Bu duyuruda, “hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, bilgi ve beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar” tıbbi yanlış uygulama olarak tanımlanmıştır. Malpraktis, özen eksikliği ile tıbbı uygulama hataları sonucunda oluşan aynı zamanda, görevi kötüye kullanmayı da ifade eden bir süreçtir. Hatalı tıbbi uygulama mevzuatta tanımlanmamıştır. Malpraktis, hasta-hekim ilişkisinde edimin ifası bakımından gereği gibi ifa etmemenin görünüm şeklidir. Teşhis ve tedaviyi uygulayacak hekimin, bilgi noksanlığı ve dikkatsizliği malpraktisi oluşturan nedenlerdir. Tıbbi uygulama hataları sağlık hizmetlerinin sunulması sırasında görevli sağlık personelinin kusurlu hareket etmesi sonucu ortaya çıkan olaylardır. Hekim, hastasına özenli tıbbi müdahalede bulunmak zorundadır.Modern hukukta sağlık personellerinin sorumluluğuna ilişkin özel hükümler sevk edilmemiştir. Sorumluluk Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen kusura dayanan genel sorumluluktur. Ancak, tıbbın gereklerine ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise hekim ve hastane sorumlu tutulamaz. Tıp hukukunda bu duruma komplikasyon adı verilir ve malpraktis kavramından tamamen farklıdır.

  • Mevzuatta Malpraktis

Genel bir tanımlama yapılacak olursa hatalı tıbbi uygulama (malpraktis), hatalı davranış veya görev ihmali sonucu bir yaralanmaya ya da zarara yol açmaktır. Bir başka tanımla tıpta yanlış uygulama (malpraktis), hekimin hastanın standart tedavisini yaparken başarısızlığı, beceri eksikliği ya da ihmali nedeniyle zarar vermesidir. Malpraktis kavramı ulusal ve uluslararası mevzuatta tanımlanmaya çalışılmıştır. Uluslararası alanda en önemli düzenleme Anayasamızın 90.Maddesinin 5.fıkrası gereği iç hukukumuzun parçası olan Avrupa Biyotıp Sözleşmesi’dir. Sözleşmenin 4. Maddesinde malpraktis kavramı ile ilgili olarak “Araştırma dâhil, sağlık alanında her müdahalenin, ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Hasta Hakları Yönetmeliği m. 11’de ise malpraktis “Tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamaz.” şeklinde ifade edilmiştir. Türk Tabipler Birliği Hekimlik Mesleği Etik Kuralları’nın 5.maddesinde hekimlerin görevlerini ve yükümlülükleri açıklanmış.Söz konusu maddede malpraktis“bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi “hekimliğin kötü uygulaması” anlamına gelir.” şeklinde tanımlanmıştır.Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanunu Tasarısı m.3-d’de ise “Tanımlar” başlığı altında Tıbbi Kötü Uygulama kavramına yer verilmiş olup maddede malpraktis“- Sağlık personelinin, kasıt veya kusur veya ihmal ile standart uygulamayı yapmaması, bilgi veya beceri eksikliği ile yanlış veya eksik teşhiste bulunması veya yanlış tedavi uygulaması veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan ve zarar meydana getiren fiil ve durum” olarak tanımlanmıştır. Düzenlemelerde yer alan deneyimsizlik kavramı hekimin meslek hayatının ilerleyen süreçlerde gerçekleştirmiş olduğu tedavilere bağlı olarak ortaya çıkan kavram olduğundan hekim eksikliği olarak değerlendirmemelidir. Zira mesleğe yeni başlayan bir hekimden deneyimli bir hekim gibi davranması değil tıbbi standartlara uygun bir müdahale gerçekleştirmesi beklenmelidir.

 

  • Tıbbi Standart Kavramı

Hastaya uygulanan tıbbi müdahaledeki özen yükümlülüğünün ihmali ile ortaya çıkan kusurun altında tıbbi standart eksikliği yatmaktadır. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m. 13’e göre hekim tıbbın gereklerine göre teşhis koymakla yükümlü olup tıbbın kurallarına aykırı tedavi ve teşhis yasaklanmaktadır.Mevzuatımızdaki bu hüküm hekimin tıbbi standardı takip etmek ve uygulamakla yükümlü olduğunu ortaya koymaktadır. Keza insanların en üst düzey ve asli hakkı olan yaşama hakkı ve bununla bağlantılı sağlık hakkının hekim tarafından tıbbi standartlara uygun olarak korunması gerekmektedir. Tıbbi standardın tespitinde esas alınması gereken ölçüt; ülkenin sağlık koşullarına göre bir hekimin gösterebileceği dikkat ve özendir. Tıbbi standart kavramını açıklamak gerekirse tıp biliminin içinde bulunduğu gelişim evresi içerisinde oluşan, hekimlerin geneli tarafından kabul görmüş ve pratikte sıklıkla uygulanan tedavi yöntemleridir. Hekimin sorumsuzluğu için olağanüstü dikkat ve özeni göstermesi elbette beklenemez. Somut olayda hekimden beklenen dikkat ve özen ortalama tıbbi bilgiye sahip hekimin göstereceği dikkat ve özeni göstermesi ve önlemlerini almasıdır. Çağdaş tıbbi standart için esas alınacak ölçüt; Tıbbın o ülkede eriştiği seviyedir.

  1. HATALI TIBBİ UYGULAMA NEDENİYLE HUKUKİ ve CEZAİ SORUMLULUK

4.1.Genel Olarak

Özel hukukta sorumluluk kavramı bir kimsenin hukuka aykırı bir fiille başkasına vermiş olduğu zararı tazmin etmekle yükümlü olması anlamına gelir. Sağlık çalışanlarının sorumluluğu kavramı ise, sağlık çalışanlarının tıbbi uygulamaları yaparken hastaya vermiş olduğu zarara karşı hukuken sorumludur. Sorumluluğunun kaynağını sağlık çalışanları ile hasta arasında önceden açık veya örtük olarak kurulmuş bir sözleşme ya da haksız fiil teşkil eder.

Tıbbi hatadan söz edilebilmesi için meydana gelen neticeyi hekimin öngörebilmesi ve önleyebilmesi gerekmektedir. Bu öngörülebilirlik kime göre aranacaktır? Hekimin, hatalı tıbbi uygulamadan dolayı kastının mı veyahut ihmalinin mi olduğu nasıl tespit edilecektir? Doktrinde kabul edilen görüşe göre, failin yaşı, zekâsı, görgüsü, eğitim ve sosyal seviyesi gibi özelliklerinin gözetilmesi sebebiyle neticeyi öngörüp öngöremeyeceği belirlenmelidir.Bu bakımdan tıbbi tedaviyi gerçekleştiren hekimin aldığı eğitim, mesleki tecrübesi, çalışma koşulları, hastanın ve hastalığın niteliği ve tıbbi müdahaleyi gerçekleştirdiği zaman ve şartlara göre öngörme öğesi belirlenmelidir. Örneğin köydeki doktor ile büyükşehirde görev yapan doktorların aynı tıbbi standardı sağlamaları beklenemez. Birincisinde doktorun tek başına yükleneceği sorumluluklar artacak bu da kusurunun belirlenmesinde gözetilecektir. Oysa ikincisinde hastadan sorumlu olan hekimlerin birlikte hareket etmesi, birbirlerine danışması gerekecek, bunları yapmadıkları veya eksik yaptıkları zaman kusurları ortaya çıkacaktır.

4.2. Mapraktisin Ortaya Çıkış Halleri ve Türleri

4.2.1. Malpraktisin Kasten, İhmalen ve Taksirli Davranış Sonucu Ortaya Çıkması

Malpraktisin kelime anlamı olarak içerisinde hata kelimesini barındırması bize ceza hukuku bağlamında taksir kelimesini çağrıştırmaktadır. Ancak tıbbi hataların temelinde kast teriminin de bulunduğu olasılığı göz ardı edilmemelidir. Kast ceza hukukundaki anlamıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilinerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Tıbbi hatanın kasten gerçekleştirilmesi durumuna örnek olarak steril olmadığı bilinen aletlerle hekimin ameliyat yapması gösterilebilir. Bu durumda hekimin davranışı hukuki sorumluluk yönünden “haksız fiil” sayılacak ve Türk Borçlar Kanunu m.49 vd. hükümlerinde yer alan haksız fiil sorumluluğu gündeme gelecektir. Davranışın kasten icra edilmesinin ceza hukuku bakımından hekim açısından sonucu kasten (olası kast-doğrudan kast) öldürme veya yaralama suçlarının oluşmasıdır. (TCK m.81-82,86-87) Hekim, hatalı tıbbi uygula sonucu meydana gelen neticeyi öngörür fakat meydana gelen netice bakımından olursa olsun deyip, neticeyi göze alarak hareket ederse olası kastla öldürme veya yaralama suçundan söz edilir. Olası kast halinde cezada indirim yapılır. (TCK m.22/2) Tıbbi hatanın kasten ve ihmali davranışla gerçekleştirilmesi de mümkündür. Örneğin kanunen yükümlü olduğu halde hastasını kasten tedavi etmekten kaçınarak hastanın sağlığına zarar verilmesi halinde hekim kasten yaralamanın (TCK m.88) veya kasten öldürmenin (TCK m.83) ihmali davranışla işlenmesinden sorumlu olacaktır. Tıbbi hatanın özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla gerçekleşmesi durumunda, kusurun taksir niteliğinde olduğundan söz edilir. Hasta ile hekim arasındaki hukuki ilişkiyi bir önceki bölümde açıklamıştık. Hasta ile hekim arasındaki tedavi sözleşmesi gereği özenli tıbbi yardımda bulunmayan hekimin eylemi, sözleşmeye aykırılık dolayısıyla da hukuki sorumluluğa neden olacaktır.

4.2.2.Malpraktisin Türleri

4.2.2.1. Sağlık Hizmeti Sürecine İlişkin Tıbbi Hatalar

4.2.2.1.1.Teşhis Hatası

Teşhis, hastanın muayenesi ve yapılan tetkikler neticesinde hastalığın tanınması ve bulguların araştırılması işlemine verilen addır. Tıp hukukunda mutlak ve kesin anlamda bir teşhisin bulunmadığı, teşhisin hekimin hastalığı tanımasına yönelik bir değerlendirme kavramı olduğu ifade edilmektedir.Hekimin teşhiste başarılı olma yükümlülüğü bulunmaktadır. Önemli olan hekimin uzmanlığının ve hastalığın gerektirdiği biçimde hareket etmesidir.

Yüksek Sağlık Şurası’nın malpraktis ile ilgili vermiş olduğu bir kararında; 49 yaşında trafik kazası geçiren hastanın, kaldırıldığı hastanenin acil servis doktoru tarafından muayenesinin yapıldığı, ancak hastanın hayati tehlikesinin olmadığını belirtir geçici rapor verilerek evine yollandığı ve aynı gün hastanın evinde öldüğü belirtilmiştir. YSŞ (YÜKSEK SAĞLIK ŞURASI) kararında, dosyada hastaya ait filmlerin olmadığı, otopsi tutanağından, ölümün, künt beden travmasına bağlı çok sayıda kaburga kırığı ile birlikte iç organ yaralanmasından gelişen iç kanamanın etkisiyle meydana geldiğinin anlaşıldığı, dolayısı ile hekimin hastayı dikkatli muayene etmediğinden ve toraks travmasını iyi değerlendirmediğinden dikkatsizlik ve tedbirsizlik açısından kusurlu olduğuna karar verilmiştir.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2006/6143 E. 2006/11224 K. sayılı kanser hastalarına ilişkin verdiği kararında kanser hastalığının ölümcül bir hastalık olduğu bilinse bile erken teşhis ve tedavi ihtimalinde hastalığın önlenebileceğine işaret ederek hekimin teşhis yükümlülüğüne işaret etmiştir.Kanaatimizce teşhiste hatanın tespiti için mahkemelerin, hekim hataları ile ilgili bilirkişilik yapan uzmanlardan hekimin hastaya teşhisi koyduğu durum anında elinde mevcut olan imkânlara göre teşhisinde hata olup olmadığını araştırmalarını gerekmektedir.

4.2.2.1.2.Tedavi ve Tedavi Sonrası Yükümlülüklerin İhlali

Hekim, hastasının hastalığını teşhis ettikten sonra tedavi süreci başlayacaktır. Tedavi sırasında hekim tarafından yapılacak hatalarda malpraktis söz konusu olur hekimin hukuki ve cezai sorumluluğu ortaya çıkar. Tedavi sürecinde hekimden beklenen tedaviyi tıp biliminin verilerine uygun olarak yapmasıdır. Bazen teşhis doğru olsa bile hekimin uyguladığı tedavi geçerli tıbbi bilgiler ışığında uygunsuz ya da yetersiz olabilir. Bazen de uygulanan tedavi metodu tümüyle yanlıştır. Tıp bilimi kendini sürekli teknolojiye bağlı olarak geliştiren bir bilim dalıdır. Dolayısıyla hekimden beklenen yeni tedavi metotlarını kullanarak hastasını tedavi etmesidir. Tıbbi gelişmeleri izleyip yeni tedavi metotlarını yapmış ya da yapacağı tedavi yöntemlerinde kullanmasını hekimin yükümlülüğü arasındadır. Hekimin bilimsel ve mesleki sınırlar içerisinde kalmak kaydıyla tedavi metotlarından özgür iradesiyle seçtiğini hastaya uygulaması kusur olarak değerlendirilemez. Yargıtay kararlarına yansıyan tedavi hatalarına örnek olarak, hekimin uzmanlık alanından olmayan cihazı kullanarak tedavi yapması, hekimin acil servise gelen hastaya başka bir sağlık mensubu arkadaşına telefonla talimat vererek tedavi yaptırması, travma geçiren hastaya gözlem altında tutması gerekirken hekimin hastayı yatırmayıp taburcu etmesi, vücutta ameliyat esnasında 2 metre uzunluğunda gazlı bez unutması, burun ameliyatı sırasında hastanın burnunda kırık iğne ucu bırakıp acı çekmesine sebep olması, hekimin test yapmadan penisilin uygulaması verilebilir.

4.2.2.1.3. Sağlık Kurumunun ve Tedavi Hizmetinin Organizasyonuna İlişkin Hatalar

Sağlık kuruluşlarının hangi tıbbı donanıma veya personele sahip olmaları gerektiği hususu Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği ve 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu’nda belirlenmiştir. Hastanenin türü ve büyüklük derecesine göre hangi boyutta sağlık hizmeti vereceği bu düzenlemelerde belirtilmiştir. Hastane yönetimi bu boyut kapsamında hastanın güvenliği için gerekli tedbirleri almalıdır. Zira hastanede gerçekleşen tıbbi müdahaleden hastane yönetimi birinci derece sorumludur. Bu anlamda hastalığın teşhis ve tedavisi için gerekli olan yeterli uzmanlar, donanımlı ameliyathanesi, teknik cihazlar, acil hallerde hastanın bir başka kuruma naklini sağlayacak gerekli ekipmanlar vb. birçok hizmet hastane bünyesinde mevcut olmalıdır. Anayasamızın 65. maddesindeki devletin herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesi ile ilgili yükümlülüğünün mali kaynakları ölçüsünde olması kamu hastaneleri açısından bir sınır oluşturmaktadır. Yargıtay, özel hastanelerin tacir olması ve bunun sonucunda basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gerektiğinden bahisle gerekli tıbbi şartları sağlaması ve özen yükümlülüğü bakımından diğer hastane türlerinden daha fazla çaba göstermesi görüşündedir.

4.2.2.1.4. Hekimin Tedaviden Kaçınması veya Tedaviyi Geciktirmesi

Hekimin hukuken tıbbi yardım yardım yükümlülüğü bulunduğu halde yardımdan kaçınması veya yardımı geciktirmesi de tıbbi hata sayılır. Bu tıbbi hata türü, hukuki yönden sözleşmeye aykırılık veya haksız fiil teşkil edecekken, ceza hukuku bağlamında ise hekimin ihmalinin türüne göre kast ya da taksire dayanan cezai sorumluluğu gündeme gelecektir. Kamu hastanelerinde çalışan sağlık personelleri, kamu görevlisi olarak çalışmaları ve görevlerinin kaynağının kanun olması sebebiyle, tedavi yükümlülüğünü yerine getirmezlerse bu yükümlülüğün ihmali sayılır ve Türk Ceza Kanunu m. 257’de düzenlenen görevi kötüye kullanma suçuna vücut verir. 5237 sayılı TCK’nın 257/2. Maddesindeki ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun oluşması için, görevin gereklerine aykırı hareketin; kişilere haksız kazanç sağlaması, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına yol açması gerekmektedir. Bu unsurlar suçun maddi unsularıdır. Tıp mesleğini icra eden kişinin yaptığı fiil bu neticelerden birine sebebiyet vermezse, fiil disiplin suçu niteliğinde kalacaktır. Örneğin; hekimin hastanın annesi ile tartışıp hastasını muayene etmemesi, doğum için gelen hastayı kabul etmeyip il hastanesine sevk etmesi gibi hastaların mağduriyetlerine sebebiyet veren olaylar 5237 sayılı TCK’nın 257/2 maddesindeki ihmali davranışla kötüye kullanma suçuna vücut verir. Özel hastaneler bakımından ise 2219 sayılı kanunda benzeri68 düzenleme yer almaktadır. Nitekim Kanun’un 32. maddesinde “Ani bir arıza veya kaza neticesinde müstacelen tedaviye muhtaç olan şahısların hususi hastanelere müracaat veya nakillerinde hastanece derhal tedavilerini yapmak mecburidir. Denilmektedir. TCK’nın 83. maddesinde kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi, 88. maddesinde ise kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi suçları düzenlenmiştir. Bu suçlar, sözleşme veya yasa gereği ya da önceden gerçekleştirdiği bir davranış dolayısıyla belirli bir şekilde davranmak zorunda olan kişilerin yükümlülüklerini ihmal etmelerinden doğan ölüm veya yaralanma neticelerinden kasten suç işlemiş olarak sorumlu tutulacaklarını öngörmektedir. Nitekim Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nün 18. Maddesinin yorumu bize hekimin acil hallerde hastasına bakmaktan kaçınmasının sorumluluğunu getirdiğini ifade etmektedir.Ancak burada hekimin ihmali davranışı sonucu meydana gelen netice arasındaki illiyet bağı unsurunun kanıtlanması gerekmektedir.

  1. MALPRAKTİS-KOMPİLİKASYON AYRIMI

Hekimin, komplikasyonlardan sorumlu tutulmaması için; hastayı, komplikasyonlar konusunda bilgilendirmiş ve hukuka uygun olarak rızasını almış olması gerekir. Tıbbi müdahalenin tüm komplikasyonlarının bildirilmesi mümkün olamayabilir. Ancak makul derecede, oluşması ihtimali hastanın durumuna göre yüksek olan komplikasyonlar bildirilmelidir. Tıbbi müdahalelerde, öngörülebilen ama önlenmesi mümkün olmayan, oluşması ihtimali önceden hastaya usulüne uygun olarak bildirilmiş ve hasta tarafından kabul edilmiş olan durumlar nedeni ile de hekim sorumlu tutulamaz. Hekimin sorumluluğu ancak kusurlu uygulama hatasından dolayıdır. Her tıbbi müdahaleden doğan davalarda hekimin kusurunun ne yönde araştırılmalı meydana gelen neticenin malpraktise mi yoksa komplikasyona sebebiyet verdiği araştırılmalıdır. Neticenin öngörülebilir olup olmadığının belirlenmesi açısından sübjektif ölçünün kullanılacağı görüşünde olan Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 11. 5. 2004 tarihli kararında; bu durumu, “…Neticenin öngörülebilmesi ise, failin hareketlerinin sonuçlarını tahmin edebilme yeteneğini ifade eder. Bu bakımdan failce neticenin öngörülebilir olup olmadığının belirlenmesi bakımından failin yaş, görgü, meslek vs. gibi niteliklerinin nazara alınmasını zorunlu kılar… “ şeklinde belirtmiştir. Malpraktis’ten kaynaklı davalarda, mahkeme sonucun öngörülebilir olup olmadığı konusunda uzman bir bilirkişiden yararlanır. Bilirkişiye sorulması gereken soru; “Uyuşmazlık konusu tıbbi hatanın, zarar verdiği iddia edilen hekimle aynı nitelik ve şartlardaki bir hekim tarafından öngörülebilir olup olmadığı?” hususudur. Kusur tespiti yapılırken bilirkişilerce, “fail ile aynı şartlardaki bir hekimin şu hususlara dikkat ederek bu durumu öngörmesi ve şu önlemleri alarak önlemesi gerekirdi” denilebiliyorsa hekim kusurlu kabul edilir. Aksi durumda ise karmaşa durumu mevcut olup hekim sorumlu tutulamaz.

SONUÇ

Hekimlik riskli bir meslektir. Her tıbbi girişimin kendisine özgü risk ve sapmaları bulunmaktadır. Dolayısıyla, oluşabilecek her kötü sonuçtan hekim sorumlu tutulması beklenmez. Hekimler çalışmalarını hukuki perspektifte “izin verilen risk” kavramı çerçevesinde yerine getirirler. İzin verilen risk kavramı tıbbi literatürde “komplikasyon” olarak tanımlanmaktadır. Tek başına kusur olarak görülmez. Tıbbi malpraktis, Dünya Tabipler Birliği tarafından, “hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar” şeklinde tanımlanmış olup, tıbbi bakım ve tedavi sırasında görülen komplikasyonların malpraktisten ayırt edilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Mesleki hata anlamına gelen “Malpraktis” her meslek için geçerli olan bir kavramdır. Ancak hekimlerin mesleklerini sağlıklı yaşama hakkına ve dokunulmazlığına sahip insanlar üzerinde ifa etmeleri sebebiyle hekimlerin sorumluluğunun geniş olduğu ve mesleklerini ifa ederken diğer mesleklerden daha fazla dikkat ve özen ile yerine getirmeleri gerektiği aşikârdır. Nitekim tıbbi malpraktis sebebiyle oluşan zararların, zararın aynen tazmini müessesi ile çözümlenmesi mümkün olmadığı için nakden tazmin müessesiyle giderildiği görülmektedir. Dolayısıyla mağdur olan hastalar büyük çoğunlukla tıbbi müdahaleden önceki durumlarına kavuşamamaktadır. Her ne kadar gerek özel hukuk gerekse ceza hukuku kapsamında hastaların zararlarını tazmin hakları olsa da bu çeşit bir tazminatın insanın sağlıklı yaşama hakkı ile eşdeğer olmadığı şüphesizdir. Hekim tazminat sorumluluğu kapsamında hafif kusurundan dahi sorumludur. Hekimin tıbbi malpraktis oluşturan hareketinin hangi suç içerisinde değerlendirilmesi gerektiği hususu ise somut olayın özelliklerine göre incelenerek tespit edilecektir. Hekimlik mesleğinin mesleğin niteliği ve hekimin aldığı eğitim uyarınca kasten öldürmeye elverişli olmaması sebebiyle kasten öldürme suçunun nadiren gerçekleştiği söylenebilir. Bu nedenle hekimin sorumluluğu daha çok taksirle öldürme ve taksirle yaralama ile hekimin garantörlük durumu sebebiyle ihmal suretiyle icrai bir hareketi gerçekleştirmesi halinde ise ihmal suretiyle kasten öldürme veya yaralama olarak değerlendirilecektir.