MAKALELER
Kısa Çalışma Ödeneği
GİRİŞ
Genel ekonomik kriz veya zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkması durumunda, bunların etkili olduğu ilgili sektörlerde çalışan işçilerde geleceğe yönelik iş güvenliği açısından kaygılar oluşacaktır. Bu kaygıların bir ölçüde giderilmesi için, böyle olağan dışı faktörlerin işçilerin çalışma hayatları üzerinde oluşturacağı olumsuz etkilerin en aza indirgenmesi hedeflenmelidir. Bu sebeple devletin böyle risk faktörlerine karşı göğüs geren iş hukuku politikaları izlemesi gerekmektedir. Bu gibi amaçlarla ülkemizde çalışma süreleri üzerine yapılan hukuki düzenlemelerden birisi de kısa çalışma kurumudur. İş Kanunu m.65’in gerekçesine göre ise genel ekonomik krizlerde ve zorlayıcı sebeplerle çalışma hayatında sıkça görülen işçilerin ücretsiz izine çıkarılması durumunda, işçilere sınırlı da olsa bir gelir güvencesi sağlamak amacıyla, “kısa çalışma” ve “kısa çalışma ödeneği” kavramları getirilerek bunlarla ilgili düzenlemeler yapılmıştır.
1475 Sayılı Kanun’da bulunmayan kısa çalışma kavramı 22.05.2003 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nda m.65 olarak yer almıştır. Buradaki düzenleme daha sonra 5763 Sayılı Kanun’la birlikte 2008’de yürürlükten kaldırılmış ve biraz değişiklikle Ek madde 2 ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu kapsamına alınmıştır. Şu anda yürürlükteki tek kanuni düzenleme olan bu ek madde bir kez 6111 sayılı Torba Kanun ile 13.02.2011 de değişikliğe uğramıştır. 2004 yılında buna paralel olarak Kısa çalışmanın ve kısa çalışma ödeneğinin ödenmesine ilişkin usul ve esasları düzenleyen yönetmelik ve bu yönetmeliğin uygulanmasında karşılaşılan tereddütlerin ortadan kaldırılarak, ilgililerin gereksiz başvuru ve işlemlerde bulunmalarını önlemek amacıyla bir tebliğ yayınlanmıştır. Daha sonra aynı isim ile 2009 yılında yenilenmiş bir yönetmelik çıkarılmıştır ve bu yönetmelik iki yıl yürürlükte kalmış, son olarak ta aynı isimle 2011 yılında şu anda da yürürlükte olan kısa çalışma yönetmeliği çıkartılmıştır.
1)KISA ÇALIŞMA
Kavramsal olarak kısa çalışma, işyerindeki haftalık çalışma süresinin önemli ölçüde düşürülmesine bağlıdır. Kısa çalışma kavramı, 4447 s. K. ek madde 2’de ve 30.04.2011’ de çıkarılan Kısa Çalışma Yönetmeliği’nde (KÇY) tanımlanmıştır. Ek m.2/f.1’e göre kısa çalışma, genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere yapılabilir.
KÇY m.1’ e göre, bu yönetmeliğin çıkarılış amacı, 4447 s. Kanuna göre sigortalı sayılan kişileri hizmet akdine tabi olarak çalıştıran işverenin, kısa çalışma koşullarının gerçekleşmesi hallerinde işçilere kısa çalışma ödeneği ödenmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. Buradan hareketle KÇY m.3/ç’ ye bakacak olursak, buna göre ise kısa çalışma, en fazla üç ay süreyle; işyerinde uygulanan çalışma süresinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılması veya süreklilik koşulu aranmaksızın en az dört hafta süreyle işyerindeki faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması anlamına gelir. Burada ise daha teknik bir tanım verilmiş ve kısa çalışmanın uygulanma kapsamı belirlenmiştir.
İşyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması yoluyla kısa çalışmaya gidilmesi işçilerin ücretsiz izne çıkarılmasından farklıdır. Çünkü ücretsiz izne çıkarılma ancak işçilerin bunu kabul etmeleriyle mümkün olmasına karşın, kısa çalışma belirli koşulların varlığı halinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının (ÇSGB) onayı ile gerçekleşir. Bunun gibi ücretsiz izinlerde işçilere herhangi bir ödeme yapılmadığı halde kısa çalışmalarda işçiler belirli koşullarla kısa çalışma ödeneğinden yararlanırlar.
- Koşulları
- Genel Ekonomik Kriz
Kanun ve yönetmelikte kısa çalışmaya hangi hallerde başvurulabileceği belirlenmiş ve bunlar ekonomik kriz ve zorlayıcı sebep olarak sınırlandırılmıştır. Genel ekonomik kriz, yasada ve yönetmelikte kısa çalışmanın bir koşulu olarak gösterilmiştir. KÇY m.3/c’ ye göre genel ekonomik kriz, ulusal veya uluslararası ekonomide ortaya çıkan olayların, ülke ekonomisini ve dolayısıyla işyerini ciddi anlamda etkileyip sarstığı durumlardır. Genel ekonomik kriz mücbir sebep yoğunluğunda sebepleri içerir. Bu sebepler ciddi boyutlarda olup inkar edilemez özelliklidir. İş Kanunu’nun mülga 65.maddesinin gerekçesine göre zorlayıcı bir sebep dışında, işveren ancak ülke çapındaki bir ekonomik kriz nedeniyle, işyerindeki haftalık çalışma sürelerini geçici olarak önemli ölçüde azaltırsa, bu kısa çalışma olarak nitelendirilecektir. Yine gerekçeye göre ekonomik ya da yönetsel veya organizasyona dayalı olarak o işyerinin kendisinden kaynaklanan bir krize girmesi yahut pazara bağlı olarak sektörel bir kriz, o işyerinde kısa çalışma yapılmasını haklı gösterecek nedenlerden değildir.
Kısa çalışma nedenleri ve uygulanması ile ilgili uyuşmazlıkların çözümü için İş Mahkemeleri Kanununun m.1’e uygun olarak İş Mahkemeleri görevli olacaktır. Bu durumda İş Mahkemeleri, kendisine başvurulduğu takdirde, önüne gelen olaydaki genel ekonomik krizin, kısa çalışma ödeneğine hak kazanma bakımından uygunluğunun değerlendirilmesi ve taşıması gereken şartlarının belirlenmesinde söz sahibi olacaktır.
- Zorlayıcı Sebep
Zorlayıcı sebepler, işverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine olanak bulunmayan, dışsal etkilerden ileri gelen, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan deprem, yangın, su baskını, salgın hastalık, seferberlik ve benzeri nedenlerdir (KÇY m.3/h)
Örneğin birçoğu kuş gribi sebebine dayalı olarak, 2005 yılında 21, 2006 yılında 217 kişiye kısa çalışma ödeneği verilmiştir9. Yine ülkemizde 2011 yılının Ekim ve Kasım aylarında meydana gelen Van depremi sebebi ile kısa çalışma ödeneği talebi kabul edilen firmalar, bundan faydalanmışlardır. Yurtdışında yaşanan başka bir örnek olarak 2011 yılında Japonya’da yaşanan sel felaketinden dolayı işyerinin ciddi anlamda etkilendiği firmaların kısa çalışma ödeneğinden yararlanmaları gösterilebilir.
- Talep
4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa göre sigortalı sayılan kişileri hizmet akdine tabi olarak çalıştıran işveren, kısa çalışma talebini, derhal gerekçeleri ile birlikte Türkiye İş Kurumuna, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya bir yazı ile bildirir (4447 s. K. Ek m.2/f.2). Görüldüğü üzere eğer işveren, yukarıdaki gerekçelerden birine dayanarak kısa çalışma talebinde bulunacaksa, bu talebi İŞKUR’a bildirmek zorundadır. Eğer taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi varsa, ilgili sendikaya da bu talebini bildirecektir. Kısa çalışma talebi için yapılacak olan bu bildirim yazılı olarak yapılmalıdır (KÇY m.4/f.1). Buradaki yazılılık şartı, bildirimin uygunluğunun tespit edilip edilmemesi açısından incelemeye alınması için bir geçerlilik şartıdır. Bildirimde bulunması gerekli unsurlar yazılı olarak İŞKUR’ a verilmek zorundadır. KÇY m.4/f.2’ye göre yapılacak olan bildirimde şu unsurların belirtilmesi zorunludur:
- Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerin işyerine etkileri ile zorlayıcı sebebin ne olduğu,
- İşyerinin unvanını, adresini, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı sendikayı ve sosyal güvenlik işyeri sicil numarası,
- Ve son olarak, varsa iddiasını kanıtlayıcı somut belgeler.
Bu bildirim, İŞKUR tarafından incelenirken, kısa çalışma yaptırılacak işçilere ilişkin bilgiler, işveren tarafından İŞKUR’un belirlediği formatta hazırlanarak, manyetik ve yazılı ortamda İŞKUR’a teslim edilir (KÇY m.4/f.3). İşverenin kısa çalışma talebi iki aşamada incelenir. Öncelikle işverenin kısa çalışma talebi, İŞKUR tarafından sebep ve şekil yönünden değerlendirilir (KÇY m.5/f.1). Bu ön değerlendirmede başvurunun öncelikli koşulları sağlayıp sağlamadığı, yazılılık şartı, İŞKUR tarafından verilen formata uygun olarak aktarılması gerekli bilgilerin olup olmadığı konuları şekli açıdan incelenir. Talep kendisine bildirilmiş olan işçi ve işveren sendikaları konfederasyonlarının genel ekonomik krizin varlığını iddia etmesi veya bu yönde kuvvetli emarenin bulunması halinde, bu durum İŞKUR Yönetim Kurulunca karara bağlanır (KÇY m.5/f.2).
- Süresi
Kısa çalışma halleri olan ve KÇY m.3/ç’ de belirtilen, işyerindeki faaliyetin kısmen/tamamen durması veya çalışma sürelerinin önemli derecede azaltılması halleri belirli sürelerle sınırlanmıştır. Söz konusu hükme göre kısa çalışma iki şekilde mümkün olabilir. Bunlardan birinci hal, geçici olarak çalışma sürelerinin işyerinin tamamında veya bir bölümünde önemli derecede azaltılmasıdır. Bunun için yönetmelikte belirlenen ek koşul, bu önemli derecede azalmanın en az üçte bir oranında gerçekleşmesidir. İkinci halde ise süreklilik koşulu aranmaksızın işyerindeki faaliyetin kısmen veya tamamen durması aranmıştır. Bunun içinde asgari bir süre öngörülmüştür. Buna göre en az 4 hafta süreyle işyerindeki faaliyetin durması gerekmektedir. Ayrıca, her iki durum içinde geçerli olmak üzere bir üst tavan belirlenmiştir. Buna göre çalışma sürelerinin geçici olarak azaltılması veya işyerindeki faaliyetin kısmen/tamamen durması en fazla 3 ay süreyle mümkündür.
Sonuç olarak özetlersek, işyerindeki faaliyetin kısmen veya tamamen durması hali, en az 4 hafta, en fazla 3 ay sürmelidir. Çalışma sürelerinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılması hali ise, asgari bir rakam belirtilmemekle birlikte yine en fazla 3 ay sürmelidir. İşçilerin kısa çalışma uygulamasındayken geçirdiği süreler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarına halel getirmez. Çünkü 4857 s. İş kanunu m.55/j’ ye göre kısa çalışma süreleri, işçilerin yıllık ücretli izin haklarının hesabında çalışılmış gibi sayılır. Bu bağlamda işçilerin kısa çalışma süreleri, kıdem tazminatı hesaplarında da geçerli birer kalem olarak yerini alacaktır. İşveren tarafından kısa çalışmanın erken sona erdirilmesi durumu KÇY m.11’de düzenlenmiştir. Buna göre işveren, ilan ettiği süreden önce, normal faaliyetine başlamaya karar vermesi halinde durumu; kurum birimine, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya ve işçilere 6 işgünü önce yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bildirimde belirtilen tarih itibariyle kısa çalışma sona erer. İşverenin kısa çalışmayı erken sona erdirmemesi halinde kısa çalışma uygulaması, işverenin ilan ettiği veya en geç zorlayıcı nedenin ortadan kalktığı ya da herhalde 3 ayın bitimi tarihinde sona erer. Bundan başka işveren, kısa çalışmanın devamı sırasında ya da sonunda işyerini kapatabilir15. Zamanında yapılmayan bildirimlere ilişkin oluşan yersiz ödemeler hakkında KÇY m.7/f.10 hükmü ne göre işlem yapılır. Buna göre işverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan fazla ödemeler, yasal faizi ile birlikte işverenden, işçinin kusurundan kaynaklanan fazla ödemeler ise yasal faizi ile birlikte işçiden tahsil edilir.
- KISA ÇALIŞMA ÖDENEĞİ
- Genel Olarak
KÇY m.6’da belirtilen koşulların sağlanması halinde işçiye yapılacak ödemeye kısa çalışma ödeneği denir (KÇY m.3/d). Kısa çalışma talebi ilgili kuruma bildirildikten ve bu talep uygun bulunduktan sonra, kendilerine kısa çalışma yapabilecekleri ve bunun koşulları bildirilen işçiler, işsizlik sigortasından “kısa çalışma ödeneği” almaya hak kazanacaklardır.
- Yararlanma Koşulları
Kısa çalışma ödeneğinden yararlanma koşulları KÇY m.6’da sıralanmıştır. Buna göre işçilerin kısa çalışma ödeneğinden yararlanabilmesi için şu şartların yerine getirilmesi gerekir:
- İşverenin kısa çalışma talebinin İŞKUR tarafından uygun bulunması,
- İşçinin kısa çalışmanın başladığı tarihte, 4447 Sayılı Kanun’un 50. maddesine göre çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması,
- Kısa çalışma ödeneği talebinde bulunması. 4447 s. K. m.50’ ye göre işsizlik sigortası ödeneğinden ve dolayısı ile kısa çalışma ödeneğinden yararlanmak için, kısa çalışma sebebinin gerçekleştiği tarihten önce, son 120 gün ve son 3 yıl içinde, en az 600 günlük primin işsizlik sigortasına ödenmiş olması gerekir.
- Ödenmesi
Kısa çalışma halinde işsizlik sigortası fonundan kısa çalışma ödeneği ödenir (4447 s. K. Ek m.2/f.3). İşçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için, hizmet akdinin feshi hariç olmak üzere, işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi gerekir (KÇY m.6/b). Bu koşullara sahip olmayan işçinin kısa çalışma süresi içerisinde ücret talep edemeyeceği düşünülebilir. Madde metninin maksadından bu süre için işçinin ücret talebinde bulunamayacağını, ücretsiz mecburi izin kullanmakta olduğunu söyleyebiliriz17. KÇY m.6’daki şartlara haiz olan işçiler, İŞKUR’a kısa çalışma ödeneği talebinde bulunurlar. Kurum birimi, işçilerin başvurusunu, izleyen ayın sonuna kadar sonuçlandırır. Kısa çalışma ödeneği, işçinin kendisine, aylık olarak her ayın sonunda ödenir (KÇY m.7/f.8).
Günlük kısa çalışma ödeneğinin miktarı, işsizlik ödeneğinin miktarı kadardır. Şayet işyerinde faaliyet tamamen durdurulmayarak, haftalık çalışma süreleri önemli ölçüde azaltılmak suretiyle bir kısa çalışma uygulanıyorsa, kısa çalışma ödeneğinin miktarı çalışma sürelerindeki indirim miktarıyla orantılı olarak hesaplanmalıdır.
Kısa çalışma ödeneği 4447 s. K. m.50’deki esaslara göre ödenir (KÇY m.7/f.1). Günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son on iki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ıdır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, 4857 s. K. 39. maddesine göre 16 yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin brüt tutarının % 150’sini geçemez. Kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemeler başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşülür (4447 s. K. Ek m.2/f.4). Kısa çalışma ödeneğinin işsizlik ödeneğinden mahsup edilip edilmeyeceğini belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir (4447 s. K. Ek m.2/f.6). Kısa çalışma ödeneğinden yararlandırılan kişiler, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu m.60/e uyarınca genel sağlık sigortası kapsamındadırlar ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanmaya başladıkları tarihten itibaren genel sağlık sigortalısı sayılırlar. Aynı kanunun m.61/d bendine göre, bu durum İŞKUR tarafından, aynı işsizlik ödeneğinde olduğu gibi kısa çalışma ödeneğinin bağlandığı tarihten itibaren bir ay içinde Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilir.
Kısa çalışma ödeneğinden yararlananlara ait sigorta primlerinin aktarılması ve sağlık hizmetlerinin sunulmasına ilişkin işlemler 5510 s. K.’da belirtilen esaslar çerçevesinde yürütülür. Bununla birlikte KÇY m.7/f.6’da öngörülen hükme göre işçinin kısa çalışma ödeneği aldığı süre için, 5510 s. K. gereği ödenecek sigorta primi, işsizlik sigortası fonu tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu’na aktarılır. Kısa çalışma ödeneği, nafaka borçları dışında haciz veya başkasına devir veya temlik edilemez (KÇY m.7/f.9). İşverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan fazla ödemeler, yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir (4447 s. K. Ek m.2/f.10). Kısa çalışma ödeneğinin süresi üç ayı aşmamak kaydıyla kısa çalışma süresi kadardır. (KÇY m.7/f.2). Kısa çalışma ödeneği, işyerinde uygulanan haftalık çalışma süresini tamamlayacak şekilde çalışılmayan süreler için aylık olarak hesaplanır (KÇY m.7/f.3). Zorlayıcı sebeplerle işyerinde kısa çalışma yapılması halinde ödemeler, 4857 s. K. m.24/III’ de ve m.40’da öngörülen bir haftalık süreden sonra başlar (4447 s. K. Ek m.2/f.5).
Kısa çalışma ödeneğinden yararlanması, kısa çalışma süresi içinde İş kanunu m.24/III’ e göre haklı nedenle fesih hakkını kullanmasına mani değildir.
Kısa çalışma ödeneği alanların işe girmesi, yaşlılık aylığı almaya başlaması, herhangi bir sebeple silâhaltına alınması, herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi nedeniyle işinden ayrılması hallerinde veya geçici iş göremezlik ödeneğinin başlaması durumunda geçici iş göremezlik ödeneğine konu olan sağlık raporunun başladığı tarih itibariyle kısa çalışma ödeneği kesilir (KÇY m.9). Kısa çalışma ödeneğinden yararlanan işçi, işsizlik sigortasından yararlanmak için 4447 s. K m.50’de öngörülen koşullar gerçekleşmeksizin işsiz kalırsa, kısa çalışma ödeneği aldığı süre düşüldükten sonra, daha önce hak ettiği işsizlik ödeneği süresini dolduruncaya kadar işsizlik ödeneğinden yararlanmaya devam eder (KÇY m.7/f.6).
Kısa Çalışmada İşverenin Yapacağı Bildirimde Bulunması Gereken Hususlar Nelerdir?
- İşyerindeki genel ekonomik krizin veya zorlayıcı sebeplerin ne olduğu.
- İşyerinde çalışma sürelerinin geçici olarak azaltılmaya başlatıldığı veya faaliyetin kısmen veya tamamen durdurulduğu süre.
- İşyerinde çalışma sürelerinin geçici olarak azaltılması veya faaliyetin durdurulma kararının işyerinin bütününe ya da belli bölümlerine uygulanacağı.
- Bu uygulama nedeniyle çalışma süreleri geçici olarak azaltılacak işçilerin adı ve soyadı, sosyal güvenlik sicil numaraları ile haftalık ortalama çalışma sürelerini ve her bir işçi için ne kadar süreyle kısa çalışma yaptırılacağı.
- Faaliyetin kısmen ya da tamamen durdurulması kararı nedeniyle çalıştırılmayacak işçilerin adı ve soyadı, sosyal güvenlik sicil numaraları ile her bir işçinin ne kadar süre çalıştırılamayacağı.
- İşyerinin, unvan, adres, bakanlık bölge müdürlüğü ile sosyal güvenlik işyeri sicil numarasını bildirmek.
- İşveren, bildiriminde ileri sürdüğü çalışma sürelerinin geçici olarak azaltılması veya kısmen ya da tamamen işin durdurulmasına ait kanıtları başvurusuna eklemek zorundadır.
Unutulma Hakkı
GİRİŞ
İnternetin hayatımızın her alanına hızlı bir şekilde girmesi ve her türlü verinin saniyeler içerisinde kullanıcılara erişilebilir olması bir takım temel hak ve özgürlükler bakımından yeniden incelemeler yapmayı gerektirmiştir. Özel hayatın gizliliği, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, ifade ve haberleşme hürriyeti, basın hürriyeti gibi birçok hakkın sınırı internet ile birlikte tekrar çizilmiştir. Bu sınır çizilirken ise kişisel veri kavramı ortaya çıkmış ve kişisel verilerin korunması hakkı, unutulma hakkı gibi konular gündeme gelmiştir. Unutulma hakkı, dijital ortamda kişi hakkında bulunan içeriklerin kişinin yapacağı talep üzerine kaldırılması şeklinde tanımlanmış ve hakkın kapsamı Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından incelenmiş ve Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Yönetmeliği ile düzenlenmiştir.
I-. KİŞİSEL VERİ KAVRAMI
İnsanın varoluşundan kaynaklanan kişiliğine ait bilgiler ve teknolojinin gelişmesiyle insanın modern toplumda yer alması nedeniyle kendisine verilen ya da çeşitli hizmetlere ulaşmasında kullandığı bilgiler kişisel veri olarak kabul edilmektedir. Kişisel veri kavramına ilişkin ulusal hukukumuzda ve uluslararası hukukta üzerinde mutabık olunan bir tanım bulunmamaktadır. Uluslararası hukuka baktığımızda 28.01.1981 tarihli ve 108 numaralı “Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme”nin 2. maddesinde “Kişisel nitelikteki veriler; kimliği belirtilen veya belirtilebilen gerçek kişiyle ilgili tüm bilgileri ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır. Türk hukuku açısından kişisel veriden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin yürürlükte bulunan kanunlarda doğrudan bir tanım yer almamakla birlikte, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK)6 135. maddesinin gerekçesinde; “Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak kabul edilmelidir. Söz konusu suç tanımında kişisel verilerin bilgisayar ortamında veya kağıt üzerinde kayda alınması arasında bir ayırım gözetilmemiştir” şeklinde bir tanımlamada bulunulmuştur. 2010 Anayasa değişikliği7 ile Anayasa’nın8 (AY) 20. maddesine eklenen 3. fıkra uyarınca çıkarılan 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 3. maddesinde bu konudaki uluslararası metinlerle uyumlu bir biçimde; “Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi” kişisel veri olarak nitelendirilmiştir. Bu tanım her ne kadar uluslararası hukuk alanındaki metinlerle benzer olsa da 2008 tarihli Kişisel Verilerin Korunması Hakkındaki Kanun Tasarısı’nda “Belirli veya kimliği belirlenebilir gerçek ve tüzel kişilere ilişkin bütün bilgiler” şeklinde, diğerlerinden yararlanılarak yapılmış daha geniş bir tanım yer almaktaydı.
Kişisel veri kavramı Türk hukukunda birçok yargı kararına da konu olmuştur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun(CGK) güncel bir kararında “…kişinin; Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, adı, soyadı, doğum tarihi, doğum yeri, nüfusa kayıtlı olunan yer (İl, İlçe, mahalle veya köy), anne ve baba adı, medeni hali (Evli, bekâr, boşanmış), nüfusa kayıtlı olduğu cilt ve aile sıra no, kan grubu, evlenme tarihi, boşanma tarihi ve mahkeme kararı bilgileri, adı-soyadı veya diğer kayıt düzeltmeleri, vatandaşlıktan çıkarılma bilgileri, evlatlık ilişkisi, adresi, dini, bitirilen okullar (ilk-orta-yüksek), hastalıkları, hastalıkları ile ilgili tahlil sonuçları (DNA bilgileri), mali durumu (servet, aldığı ücretler), ahlaki eğilimleri, zaafları, çevre ile ilişkileri, hatıra, anı ve günlükle ilgili defterindeki bilgileri, siyası görüşü (oy verdiği partiler, üye olduğu dernekler), alışkanlıkları, sevdiği kitaplar veya gazeteler, alışveriş eğilimleri, vergi numarası, e posta adresi ve şifresi, banka bilgileri, bilgisayarının IP numarası, emeklilik ve kurum sicil numarası, aldığı ödüller, parmak izi, avuç içi izleri, mektupları, yazıları, kitapları, telefon numaraları, mesajları, fiziki kimliği (boy, kilo, engellilik durumu, ten rengi, göz rengi, saç rengi ve şekli, sesi, genel görünüm, ayak ve beden numarası ve çok daha fazla bilgi kişisel veri kapsamında değerlendirilebilecektir…“(CGK 17.06.2014, 2012/12-1510 E, 2014/331 K.) şeklinde örneklendirmek suretiyle kişisel verinin ne olduğu açıklanmaya çalışılmıştır. Kararda kişisel veriye ilişkin olarak çok fazla örnek gösterilmesine rağmen bilişim ve teknoloji alanındaki gelişmeler nedeniyle kişisel verileri bu örneklerle sınırlandırmak mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla da kişisel veri sayılabilecek tüm verilerin kanun koyucu tarafından önceden öngörülerek tahdidi olarak sayılması mümkün değildir. Bu durumun, suçun konusunu oluşturan kişisel veri kavramının çok geniş yorumlanması sonucu “suçta ve cezada kanunilik ilkesini” ihlal edecek uygulamaların ortaya çıkması nev’inden bir takım olumsuz sonuçları doğurabileceği söylenebilir. Genel bir şekilde yapılacak olan kişisel veri tanımının doğası gereği içerisinde barındırdığı birtakım nitelikleri olacaktır. Buna göre, kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumdaki diğer kişilerden ayıran, kişinin yetkisiz üçüncü kişilerle paylaşmadığı, sadece veri sahibinin rızası olması durumunda 3. kişilerin ulaşabileceği, gerçek ve/veya tüzel kişilere ait her türlü bilgi kişisel veri olarak kabul edilebilir.
II.- KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI HAKKI
Kişisel verilerin korunması hakkı ile unutulma hakkı birbirleriyle bağlantılı kavramlardır. Her iki hakkın özünde de bireyin onurlu yaşaması, kişiliğini serbestçe geliştirmesi, kişisel verileri üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilmesi, geçmişte kalmış ancak tekrar gündeme gelmesi rahatsızlık oluşturabilecek kişisel verilerin kişi aleyhinde kullanılmasının önüne geçilmesi düşüncesi yatmaktadır. Bu nedenle unutulma hakkı üzerine açıklama yaparken kişisel verilerin korunması hakkından bağımsız bir açıklama yapılabilmesi mümkün olmayacaktır. Kişisel verilerin korunması hakkı, temel hak ve özgürlükleri arasında yer almakta olup, kişinin onur ve şahsiyetinin korunmasının, kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak, bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır. Teknoloji alanındaki gelişmeler nedeniyle giderek önemli bir konu haline gelen kişisel verilerin korunması hakkı, bireyin özgür iradesiyle kendi yaşamını bizzat kontrol edebilme isteğinin bir sonucu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bireyin kişiliğini serbestçe geliştirmesi, kişiliğinin korunması ve özgür bireylerden oluşan bir toplum düzeninin oluşturulması, kişiye devlet veya başkaları tarafından rahatsız edilemeyeceği özerk bir alanın sağlanması ancak bireyin kişisel verilerinin korunması hakkıyla mümkün olacaktır.
Kişisel verilerin korunmasına ilişkin ulusal düzeydeki düzenlemelerin artması, özellikle kişisel verilerin korunması alanında yeterli düzenlemesi bulunmayan ülkelerle veri paylaşımı ve verilerin sınır ötesine aktarılmasında sorunlar yaşanmasına neden olmuştur. Bu nedenle, ulusal düzeyde kişisel verilerin korunmasına yönelik düzenlemelerin farklılık taşımasının meydana getirdiği sorunlar, ülkelerin uluslararası sistemin işlerliği için kişisel verileri koruma sistemlerini uyumlaştırmalarını zorunlu kılmıştır. Uluslararası düzeyde Avrupa Konseyi (AK), Avrupa Birliği (AB), Ekonomik İş birliği ve Kalkınma Teşkilatı (OECD), Birleşmiş Milletler (BM) başta olmak üzere çeşitli uluslararası kuruluşlar kişisel veriler konusunda bölgesel ve/veya uluslararası nitelikte bağlayıcılığı olan sözleşme ve benzeri metinler oluşturmaya başlamıştır.
Türk hukuku açısından AİHS’nin 8. maddesinde yer alan özel hayata ilişkin düzenleme Anayasa’nın 20, 21 ve 22. maddelerinde karşılığını bulmaktadır. Anayasanın 20. maddesinin 3. fıkrasında “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” denilerek, kişisel verilerin korunması, özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında güvenceye kavuşturulmuştur. Özel hayatın gizliliği hakkı ile korunan hukuki menfaatlerden biri de kişinin kendisine ilişkin herhangi bir bilginin; kendi rızası olmaksızın açıklanmaması, yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına kullanılamaması, kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusundaki menfaatidir. Bu nedenle kişisel verilerin korunması hakkının da bu madde kapsamında ele alınması doğru bir yaklaşım olmuştur. Bununla birlikte kişisel verilerin, özel hayatın gizliliği hakkının geleneksel yaklaşımıyla ve bu alanda benimsenen ilkelerle korunmaya çalışılmasının, teknolojik alanda yaşanan gelişmeler karşısında yetersiz kaldığı, kendine özgü bazı gereklilikleri nedeniyle ayrı bir alan olarak ele alınması gerektiği de ileri sürülmektedir.
III.- UNUTULMA HAKKI
A.- Unutulma Hakkı Kavramı ve Ortaya Çıkışı
Temel olarak unutulma hakkı, internet ortamında yer alan olan içeriğin arama motorlarında listelenmemesini talep hakkıdır. Unutulma hakkı, İnternet ortamı başta olmak üzere, her türlü dijital ortamda belirli kişisel verilerin erişime kısıtlanması hakkı olarak ortaya çıkmış istisnai bir hak iken, zaman içerisinde genel bir hakka doğru gelişmiştir. “Unutulma hakkı”, dijital hafızada yer alan bireylere ait rahatsız edici her türlü kişisel içeriğin, yine bireylerin talebi üzerine bir daha geri getirilemeyecek biçimde ortadan kaldırılması/silinmesi olarak tanımlanmıştır. Unutulma hakkının, bireyin geçmişi ile geleceğini serbestçe şekillendirme dolayısıyla dijital dünyada kişisel verilerini özgürce kullanma veya kullandırmama isteğinin doğal bir sonucu olduğunu belirtebiliriz. Söz konusu tanımlara bakıldığı zaman göze çarpan ilk husus, unutulma hakkını bireylerin dijital dünyadaki kişisel verileri üzerindeki tasarruf hakkının bir uzantısı olarak talep edilebilmeleri; diğer husus ise, bireylerin rahatsız edici bulduğu kişisel verilerin geleceklerini olumsuz etkilememesi için, bu verilerin bir daha geri getirilemeyecek biçimde ortandan kaldırılmasını isteyebilmeleridir. Unutulma hakkı, bireyin çerçevesi ulusal ve uluslararası metinlerde çizilen her türlü kişisel verisinin korunmasını sağlayan bir haktır. Kişisel verilerin kişinin rızası dışında yayılması sonucunda kişinin temel hak ve özgürlüklerinin tamamı doğrudan etkilenmektedir. Her türlü kişisel verinin sınırsız biçimde kayıt altına alındığı bir kere kayıt altına alınmasından sonra hızlı ve geniş paylaşım nedeniyle ortadan kaldırılmasının oldukça zor olduğu günümüz teknolojisinde, bireyin kişisel verilerine yönelik sildirme hakkı, yaşamını özgürce sürdürmesi adına her zaman yeterli olmadığı için, bireyin dijital ortamlarda yer alan kişisel verilerinin korunması amacıyla kişisel verilerin çıkmıştır.
Unutulma hakkına yönelik çalışmalara baktığımızda, bu konudaki kanun çalışmalarının ilkinin 2010 yılında Fransa’da, internette unutulma hakkının oluşturulmasına yönelik yapıldığı görülmektedir. Kanun teklifinde, ilgilinin isteği ile veya makul bir süreden sonra e-mail ve telefon mesajlarının tamamıyla yok edilmesi konusunda internet ve telefon firmalarına yükümlülük getirilmesine ilişkin düzenleme öngörülmüştür28. Unutulma hakkı üzerindeki tartışmaların, AB Komisyonu’nun 25 Ocak 2012 tarihli 95/46/EC sayılı Kişisel Verilerin Korunması Direktifinin yeniden gözden geçirilmesi ve üye devletlerin iç hukuklarında doğrudan uygulama bulacak şekilde değiştirilmesi yönündeki önerisinin ardından arttığı görülmektedir. Değişiklik önerisi teknolojideki gelişmelere uygun bir biçimde 95/46/EC sayılı Direktifin yerine geçmek üzere, kişisel verilerin kullanımına ilişkin olarak bireylerin mahremiyetlerinin korunmasına odaklanmıştır. Bu öneri (reform paketi), veri koruma konusunda cezai suçların önlenmesi, tespit edilmesi, soruşturulması, kovuşturulması ve ilgili yargı faaliyetleri için kullanılan kişisel verilerin korunması konusunda bir Direktif önerisi de getirmektedir.
Unutulma hakkı, bu çalışmaların başlangıç aşamasında, AB Komisyonu tarafından hazırlanan 2012 tarihli ilk taslak metinde yer almıştır. Bu taslak metnin ‘’Unutulma ve Silinme Hakkı’’ başlıklı 17. maddesinde bireye, kişisel verileri çok uzun süredir toplanış amaçları çerçevesinde kullanılmıyorsa ve veri sahibinin de söz konusu verilerin saklanmasına rızası yoksa bu verilerin silinmesini sağlama ve daha fazla yayılmasını engelleme konusunda bir talep hakkı tanınmıştır. Bu madde, unutulma hakkının açık ve net bir biçimde ifade edildiği ilk düzenleme olması nedeniyle önem taşımaktadır. Ancak, bu değişiklik önerisi henüz yürürlük kazanmadan, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) tarafından verilen bir karar ile unutulma hakkı ilk kez hukuksal bir temele oturmuş ve bu konudaki ilk içtihat oluşmuştur. Bahsedilen düzenlemeler henüz öneri aşamasında olduğu ve uygulamada örneği bulunmadığı için söz konusu karar unutulma hakkının sınırlarının belirlenmesi açısından büyük önem taşımaktadır.
B.- Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın Unutulma Hakkı Kararı
Avrupa Birliği içerisinde en üst mahkeme olan Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), AB hukukunun uygulanmasında son sözü söyleyen yargı organıdır. Adalet Divanı’nın temel amacı, AB hukukunun Avrupa Birliği içerisinde her yerde aynı şekilde yorumlanmasını ve uygulanmasını sağlamaktır. Divan, Birlik hukukunun yorumlanmasında ve uygulanmasında hukuka saygıyı sağlama, ulusal hukuk düzenleri ile AB hukuk düzeni arasındaki ilişkileri düzenlenme, hukuki denetim ve yorum, uyuşmazlık çözme, hukuk yaratma ve boşluk doldurma işlevlerini yerine getirmektedir
Unutulma hakkına ilişkin olarak ABAD’ın kararına esas oluşturan davanın temelini, bir internet kullanıcısının arama motoru Google’da “Mr Costeja González” adlı avukatın adını girdiğinde, “La Vanguardia” isimli günlük bir gazetenin 19 Ocak ve 9 Mart 1998 tarihli iki sayfasına link vermesi ve bu link verilen sayfalarda Costeja Gonzalez’in ismine açık olarak yer verilerek sosyal güvenlik borçları nedeniyle hakkında yapılan haciz işlemiyle ilgili bilgilerin yer alması oluşturmaktadır. Costeja Gonzalez, öncelikle La Vanguardia gazetesinin bu sayfaları kaldırmasını ya da kendisiyle ilgili kişisel verilerin artık görünmeyecek şekilde bir değişiklik yapmasını veya arama motorları tarafından tanınan imkanları kullanmak suretiyle kişisel verilerinin korunması için belli araçları kullanmasının zorunlu tutulmasını talep etmiştir. İkinci olarak, kendisiyle ilgili haciz işlemlerinin yıllar önce ortadan kalktığını ve bu işlemlere yapılan atıfların artık tamamen ilgisiz olduğunu, bu nedenle Google İspanya ve Google Inc. şirketlerinin kendisiyle ilgili söz konusu kişisel verileri kaldırması ya da gizlemesi; böylece arama motorlarında yer almaması ve bundan böyle La Vanguardia’ya yapılan bağlantıların içerisinde görünmemesi istemiyle 95/46/EC sayılı Direktif uyarınca “İspanyol Veri Koruma Kurumu’na (İVKK)” şikayette bulunmuştur. İVKK, 30 Temmuz 2010 tarihli kararıyla, La Vanguardia hakkındaki şikayeti İspanyol hukukundaki düzenlemelere dayanarak reddederken, Google İspanya ve Google Inc. şirketleri hakkındaki şikayeti kabul etmiştir. İVKK arama motorlarının veri işleme faaliyeti yaptıklarından dolayı veri koruma mevzuatına tabi olduklarını, listeledikleri arama sonuçlarındaki kişisel verileri işlediklerini, bu itibarla bireylerin talepte bulunması halinde ilgili verinin üçüncü kişiler tarafından bilinmemesi için verinin geri çekilmesi, belirli veriye erişimin yasaklanması ve kişisel verilerin silinmesi konusunda sorumlu olduğunu ifade etmiştir. Google İspanya ve Google Inc şirketleri, bu karara karşı “İspanya Ulusal Mahkemesi” nezdinde dava açmıştır. İspanya Yüksek Ulusal Mahkemesi bu davaları birleştirmiş ve konu hakkında görüş bildirmesi için davayı ABAD’a taşımıştır. ABAD, unutulma hakkına ilişkin kararını, 95/46/EC sayılı Direktifin ilgili hükümlerine dayanarak almıştır. Başvuruyu incelemeye geçmeden önce hukuki çerçeveyi çizen Divan, talebin “Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın (Temel Haklar Şartı)39 8. Maddesinin ve 95/46/EC sayılı Direktifin ilgili hükümlerinin yorumlanmasıyla ilgili olduğunu belirtmiştir. Divan hukuki çerçeveyi çizerken gerçek kişilerin kişisel verilerinin işlenmesi durumlarında başta kişisel mahremiyet hakkı olmak üzere, temel hak ve özgürlükleri korumak ve bu tür verilerin serbestçe dolaşımı önündeki engelleri kaldırmak amacı taşıyan 95/46/EC sayılı Direktifin önsözündeki 2, 10, 18, 20 ve 25. beyanlar kısmına atıf yapmış, daha sonra direktifin 2. maddesinde düzenlenen “kişisel veri”, “kişisel verilerin işlenmesi”, “denetleyici” kavramlarını açıklamıştır. Direktifin “Veri Kalitesine İlişkin Prensipler” başlıklı 6. maddesine41 gönderme yapan divan, üye devletlerin kişisel verilerin toplanmasını, işlenmesini, toplama amacına aykırı olarak işlenmemesini, doğru ve gerektiği yerde güncel tutulmasını, silinme veya düzeltilme amaçlarını göz önünde bulundurarak verilerin yanlış veya eksik olmamasını sağlayacak önlemleri almakla yükümlü olduğuna değinmiştir. Ayrıca Direktifin ‘Erişim hakkı’ başlıklı 12(b) maddesindeki “Üye Devletlerin, her veri öznesinin özellikle verinin eksik veya yanlış yapısı yüzünden, bu Direktifin hükümlerine uymayan işlemede, verilerin engellenmesi veya silinmesi, uygun olarak düzeltilmesini; denetleyiciden temin etme hakkını garanti edecektir” şeklindeki düzenlemeyi de göz önünde bulundurmuştur. Divan kişisel verilerle ilgili olarak 95/46/EC sayılı Direktifin 12(b) ile 14. Maddesinin 1. Fıkrasının (a) bendi altındaki taleplerin veri öznesi tarafından doğrudan denetleyiciye yöneltilebileceğini; denetleyicinin taleplerin esaslarını gereken şekilde inceleyip, durum gerektiriyorsa söz konusu verinin işlenmesini sona erdirmesi gerektiğine işaret etmiştir. Denetleyici talebi kabul etmezse veri öznesi konuyu, gerekli kontrolleri yerine getirmesi ve denetleyicinin belirli önlemleri almasını sağlaması için denetleme makamının veya yargı makamının önüne getirebilecektir. Divan, arama motorlarından kaldırılma talepleri değerlendirilirken arama motoru işletmecisinin salt ekonomik menfaatinin değil, aynı zamanda kaldırılması istenen bilgiyle ilgili olarak bu bilgiye erişmek isteyen ve ilerde isteyebilecek olan internet kullanıcılarının meşru menfaatlerinin de dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Divan, dava konusu olayda ve buna benzer taleplerde, diğer internet kullanıcıların meşru menfaatleri ile veri öznesinin Temel Haklar Şartı’nın 7 ve 8. Maddesi altındaki hakları arasında adil bir denge gözetilmesi gerektiğini belirtmiştir. Veri öznesinin haklarının diğer internet kullanıcılarının haklarından üstün olabileceği gerçeği karşısında söz konusu dengeyi kurarken her somut olayda, uyuşmazlık konusu olan bilginin niteliği, veri öznesi için bu bilginin değeri ve diğer internet kullanıcıların söz konusu bilgiye ulaşmaktaki menfaatlerinin değerlendirilmesi gerektiğine değinmiştir. Veri öznesinin toplum içindeki konumunun diğer kişilerin bilgi almadaki menfaat derecesini artırabileceğine değinilmiştir. Divan, kişisel verilerin işlenmesinin Direktif’in Madde 12(b) ile 14. Maddenin 1. Fıkrasının (a) bendindeki şartları sağlaması koşuluyla, ilgili kişisel verinin arama motorunda gösterilmesinin geçerli bir hukuki dayanağı olsun yahut olmasın arama motoru işletmecisinin söz konusu verileri kaldırmakla yükümlü olduğunu vurgulamıştır. Divan, veri öznesinin talebinin sadece verinin hatalı olmasından değil, özellikle, “verilerin eksik, ilgisiz veya işlenmesinin amacına göre aşırı olmasından, güncel tutulmamalarından; tarihi, istatistiksel veya bilimsel amaçlarla tutulmaları zorunlu olmadığı sürece gereğinden fazla süreyle sistemde tutulmalarından” da kaynaklanabileceğini belirtmiştir. Divan bütün bu değerlendirmelerinin sonucunda, bireylerin yukarıda sayılan şartlar altında kişisel verilerini içeren bağlantıların arama sonuçlarından çıkarılmasını arama motorlarından talep edebileceğine karar vermiştir. Costeja Gonzalez’in davasının konusunu oluşturan bilgilerin özel hayatıyla ilgili olduğunu ve verilere ilişkin ilk yayının 1998’de yapıldığı gerçeğini göz önüne alarak, söz konusu bağlantıların kaldırılmasını/ silinmesini talep etme konusunda bir hakkı olduğu sonucuna ulaşmıştır. Divanın kararında, unutulma hakkının mutlak olmadığı, bireyin kişisel verilerinin korunması hakkı, toplumun haber alma hakkı, bireyin toplumdaki yeri, ifade özgürlüğü ve mahremiyet hakkı gibi hususların her olay açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği açık bir biçimde görülmektedir. Ayrıca Divan, Direktif’in 12(b) ile 14. maddesinin 1. Fıkrasının (a) bendi ve Temel Hakları Şartı’nın 7 ve 8. maddeleri altındaki temel hakları ışığında, bireyin kişisel verilerini içeren bilgilerin arama motorunun sonuçlar listesinde gösterilmek suretiyle kamunun bilgiye erişmesinde üstün bir menfaatini kanıtlayan özel nedenlerin bulunmadığı hallerde veri öznesi kişinin bu şekilde bir link verilmemesini yada bağlantıların kaldırılmasını talep edebileceğine karar vermiştir. Divan bu doğrultuda Costeja Gonzalez’in talebinin de yerinde ve haklı olduğu sonucuna ulaşmıştır. Değinilmesi gereken önemli noktalardan biri de, ABAD’ın kararının yalnız Google için değil tüm arama motoru servisi sağlayan şirketler için bağlayıcı olduğudur. Zira Divan karar metninde sorumluluğa atıf yaparken “arama motorları” ifadesini kullanmıştır.
C.- Unutulma Hakkının Kapsamı
Birliğe üye devletlerin tarihsel, istatistiksel veya bilimsel kullanım amacıyla daha uzun süreli depolanan kişisel veriler için uygun koruma önlemlerini alması koşuluyla, denetleyicinin “kişisel verilerin adil ve hukuka uygun şekilde işlenmesini, belirli, açık ve meşru amaçlarla toplanmasını ve bu amaçlarla bağdaşmayacak şekilde işlenmemesini; toplandığı ve/veya işlendiği amaçlara ilişkin olarak yeterli, ilgili ve amacı aşmaz nitelikte olmasını, verilerin doğru ve gerekli yerde güncel tutulmasını ve son olarak verilerin toplanma ve işlenmesi için yeterli görülebilecek bir süre boyunca veri sahiplerinin de ulaşmasına imkan tanınmasını temin etme” görevi vardır. Denetleyici, talep halinde bu maddedeki koşulları sağlamayan kişisel verileri Direktif’in 12 (b) maddesinde yer alan “engelleme, silme ve uygun olarak düzeltme” işlemlerinden birine tabi tutacaktır. Her ne kadar direktifte unutulma hakkına ilişkin açık bir ifade bulunmasa da talep halinde denetleyicinin gerçekleştireceği işlem unutulma hakkıyla benzer sonuçlar doğuracaktır. ABAD da kararını verirken bu hükümler doğrultusunda bir sonuca ulaşmış, Direktif’in 12 (b) maddesindeki verinin silinmesi veya engellenmesi ifadesinin karşılığı olacak biçimde “unutulma hakkı” kavramını kullanmıştır.
Bireyin şahsına ilişkin kişisel verileriyle ilgili olarak aşağıdaki durumlardan herhangi birinin gerçekleşmesi ve kişisel verilerin sahibinin söz konusu verilerin saklanmasına rızasının olmaması halinde kişinin unutulma hakkını talep etmekte hukuki yararı vardır:
- a) Kişisel veriler rızaya dayalı olarak yahut bir zorunluluk gereği paylaşılmasına rağmen hukuka ve dürüstlük kuralına uygun bir biçimde işlenmemişse,
- b) Kişisel veriler belirli, açık, ölçülü ve meşru amaçlarla toplanmamışsa,
- c) Kişisel veriler meşru amaçlarla toplanmasına rağmen bu amaçlarla bağdaşmayacak şekilde işlenmiş ve kullanılmışsa,
- d) İşleme faaliyeti yeterli, ilgili ve amaca uygun nitelikte değilse,
- e) Kişisel veriler doğru ve güncel olarak tutulmuyorsa,
- f) Kişisel verilerin toplanma veya işlenme amacı için gerekli olan süre aşılmışsa.
Sayılan durumların kümülatif olarak gerçekleşmesine gerek olmayıp bunlardan herhangi birinin gerçekleşmesi yeterlidir.
IV- TÜRKİYE’DE UNUTULMA HAKKINA İLİŞKİN DURUM
Türk hukukunda unutulma hakkının temeli olarak sayılabilecek olan “hukuk devleti ilkesi (AY. m.2), bireyin maddi ve manevi varlığını serbestçe geliştirme hakkı (AY. m.17), özel hayatın gizliliği hakkı (AY. m.20), konut dokunulmazlığı (AY. m.21), haberleşmenin gizliliği (AY. m.22), dini ve vicdani kanaatleri açıklamaya zorlanamama (AY. m.24), düşünce ve kanaatleri açıklamaya zorlanamama (AY. m.25)” gibi anayasal düzenlemeler 1982 Anayasasında yer almaktadır. Ancak unutulma hakkına ilişkin açık bir düzenlemenin olmaması bir yana, bu hakkın temeli sayılan kişisel verilerin korunmasına ilişkin ayrı bir kanunumuz bile yakın zamana kadar bulunmamaktaydı. Türkiye’de kişisel verilerin korunmasına yönelik hukuksal çalışmaların temeli 28.01.1981 tarih ve 108 numaralı Kişisel Verilerin Korunması Sözleşmesi’ne dayanmaktadır.
Her ne kadar unutulma hakkına ilişkin açık bir düzenleme ve bu yönde bir çalışma bulunmasa da kişilerin özel hayatına, haberleşme özgürlüğüne, kişilik haklarına yönelik saldırılara, kişisel verilerinin hukuka aykırı kaydedilmesine ve kullanılmasına engel olmak maksadıyla “5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun”67, “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK)”, “6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK)”68, “5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK)”69, “4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)”70, “6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)”71 gibi kanunlarda düzenlemelere yer verilmiştir. Bu bakımdan bireylerin internet ortamında yer alan ve rahatsız edici olması nedeniyle kaldırılmasını talep ettiği kişisel verileri mevzuatımızda yer alan farklı düzenlemeler ile korunabilmektedir. Özel hukuk anlamında kişilik haklarının korunması TMK’nın 23-25. maddelerinde yer alan kişiliğin korunmasına ilişkin hükümlere ve TBK’ nın 49. ve devamındaki haksız fiiller nedeniyle doğan sorumluluğu düzenleyen maddelere dayanılarak sağlanmaktadır. TMK ve TBK hükümleri kişisel verilerin korunması açısından kişilere bir koruma sağlasa da kişisel verilerin korunması hakkının özel niteliği gereği istenilen korumayı doğrudan ve etkin bir biçimde sağlaması çok zordur.
Unutulma hakkının bir görünümü sayılabilecek olan “Uyar-Kaldır Sistemi” Türk hukukunda ilk kez 5846 sayılı FSEK’ in ek madde 4. maddesinin 3. fıkrasında74 yer almış, sonrasında ise 5651 sayılı Kanunun 9. Maddesinde daha geniş ve açık bir düzenleme alanı bulmuştur. 5651 sayılı Kanunun “içeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi” başlığı altında düzenlenen 9. maddesinde75 “Uyar-Kaldır” sistemi gereği hukuka aykırı içerikten şikayetçi olan kişilerin içeriğin kaldırılması için, yer ve ortam sağlayıcıdan talepte bulunması, buna rağmen yer ve ortam sağlayıcı gereken tedbirleri almazsa yargı yoluna başvurması öngörülmektedir. Uyar-kaldır sistemi sayesinde internet üzerinde bulunan hukuka aykırı içeriğin hukuka uygun hale getirilmesi yahut kaldırılması için içerikten etkilenen kişi veya kurum ile servis sağlayıcı arasında bir diyalog imkanı oluşturulmakta, tarafların iyi niyetle hareket etmeleri halinde sorun, başka mercilere intikal etmeden çözüme kavuşturulabilmektedir.
V- YARGITAY HUKUK GENEL KURULU’NUN UNUTULMA HAKKINA İLİŞKİN KARARI
Yargıtay incelemesine konu olan davada, davacı 2006 yılında gerçekleşen mağduru olduğu cinsel saldırı eylemi nedeniyle şikayetçi olmuş, yapılan yargılama sonucunda yerel mahkemece verilen karar 2009 yılında Yargıtay tarafından onanmıştır. Mağdur davacı gerek hazırlık gerekse de yargılama aşamasında cinsel saldırının nasıl gerçekleştiğini açık bir şekilde anlatmış, bu anlatımlar doğal olarak karar metnine geçirilmiştir. Karar mağdur ve sanığın ismi rumuzlanmaksızın 2010 yılında yayınlanan bir kitapta yer almıştır. Davacı bir ceza hukuku kitabında isminin rumuzlanmaksızın aynen kullanılması üzerine kişilik haklarının ihlal edildiği ve bu nedenle manevi zarara uğradığı iddiasıyla tazminat davası açmış; yerel mahkeme rumuzlanmaksızın kişinin ismine bir kitapta yer verilmesinin kişilik haklarını zedelediğini gerekçesiyle manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne karar vermiştir. Temyiz üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesi ise davacının isminin rumuzlanmaksızın yayınlandığı kitabın bilimsel nitelikli bir çalışma olduğunu, kamuya açık hale gelen Yargıtay kararının bilimsel çalışma ürünü olan kitapta olduğu gibi yer almasının kişilik haklarına saldırı teşkil etmeyeceğinden davalıların sorumlu tutulamayacağını belirterek davanın reddedilmesi gerektiğine, bu nedenle yerel mahkemenin kararının türlü kişisel verilere yönelik olarak da kabul edilmesi gerektiğine vurgu yapması kişisel verilerin korunması ve unutulma hakkı anlamında önemli bir gelişmedir. Yargılama sırasında verdiği dilekçelerinde de ısrarla üzerinde durduğu üzere, geçmişte özel hayatına ilişkin yaşadığı kötü bir olayın bilinmemesini, toplum hafızasından silinmesini istemektedir. Bu çerçevede, cinsel saldırı nedeniyle mağdur olduğu olayın üzerinden 4 yıl geçmesine karşın adının açık bir şekilde yazılarak kitapta yer alması nedeniyle kişi bir kez daha mağdur edilmiş; kişinin unutulma hakkı, kişisel verilerinin korunması hakkı ve özel hayatının gizliliği ihlal edilmiştir. HGK, önüne gelen olayda ABAD’ın unutulma hakkına ilişkin kararında da değindiği, kişisel verinin kamu hayatında oynadığı önemli rol ve halkın ilgili veriye yönelik yoğun ilgisi, üstün bir kamu yararı gibi özel sebeplerin bulunmadığı gerekçesiyle bilimsel eserde kişisel verilerin (kişinin adı) rumuzlanmaksızın kullanılmasını doğru bulmamıştır. Bu nedenle HGK, 2006 yılında gerçekleşen olayın davacının detaylı anlatımıyla Yargıtay kararında yer aldığı ve 2010 tarihli kitapta davacının isminin kişisel veri niteliğinde olması nedeniyle unutulma hakkını ve özel hayatın gizliliğini ihlal ettiği gerekçesiyle manevi tazminat talebinin kabulüne oy çokluğuyla karar vermiştir. HGK verdiği bu karar ile daha sonra unutulma hakkı ve özel hayatın gizliliği temelinde ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklar için esas teşkil edebilecek nitelikte bir içtihat oluşturmuştur. HGK’nın bu kararı unutulma hakkına yeni bir boyut kazandırmasının yanı sıra Türk hukukunda unutulma hakkının açık bir ifadeyle hukuki zemine oturduğu ilk metin olması nedeniyle önemlidir. Karar unutulma hakkına ilişkin olarak geniş açıklamalar içermesi yönünden, bu hakla ilgili daha sonra yapılacak kanuni düzenlemeler ve bu konuda ortaya çıkacak uygulama sorunlarının çözümü için ışık tutabilecek niteliktedir.
SONUÇ
Özel hayatın gizliliği hakkı gerek ulusal hukukta gerek uluslararası hukukta korunan temel bir haktır. Bu hak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (m. 8), Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nde (m. 17), İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nde (m. 12) ve 1982 Anayasası’nın 20. maddesinde güvence altına alınmıştır. Söz konusu düzenlemelerde özel hayatın kesin bir tanımı olmadığı gibi mahkeme kararlarında da her olayda kullanılacak kalıplaşmış bir tanım ve sınırlandırma yapılmayarak değişik kararlarda özel hayatın içeriğine nelerin girdiği ortaya konulmaya çalışılmıştır. AİHM, şahsi bilgilerin saklanmasının, AİHS 8. madde kapsamındaki özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı açısından çok önemli olduğunu, gizliliğine saygı göstermenin, AİHS’e taraf olan bütün Sözleşmeci Devletler’in yasal sistemlerinin temel bir prensibi olduğunu bir çok kararında vurgulamıştır.
Unutulma hakkı açısından Türk hukukundaki duruma baktığımızda TCK, TTK, TMK, TBK, FSEK ve 5651 s. Kanunda yer alan düzenlemelere başvurarak unutulma hakkının sonuçlarına benzer sonuçların elde edilmesi mümkünse de bu kanunlar aracılıyla sağlanan korumanın unutulma hakkının sağladığı koruma kadar yeterli olmayacağı açıktır. Kişisel Verilerin Korunması Kanununda ise unutulma hakkına ilişkin açık bir düzenleme bulunmayıp, kişisel verilerin silinmesi, yok edilmesi veya anonim hale getirilmesine ilişkin 7. maddesi çerçevesinde gerçekleştirilecek talepler sonuçları itibariyle unutulma hakkına benzer olabilecektir. Ayrıca 7. maddenin son fıkrasında kişisel verilerin silinmesine, yok edilmesine veya anonim hale getirilmesine ilişkin hususların yönetmelikle düzenleneceğine işaret edildiği için unutulma hakkına ilişkin bir düzenlemenin bu yönetmelikte yer alması yönünde haklı bir beklenti oluşmaktadır. Bilişim alanındaki ilerlemeler ve bu alanın küresel boyutu göz önünde bulundurulduğunda Avrupa Birliğinin 95/46/EC sayılı Direktif’in yerine kabul ettiği regülasyonda unutulma hakkına ilişki açık düzenlemeye yer vermesine rağmen Türk hukukunda ne olacağının henüz belirsiz olması hukukumuz açısından önemli bir eksikliktir. Unutulma hakkına ilişkin bir düzenlememizin olmamasına karşılık HGK’nın verdiği karar unutulma hakkının ülkemiz hukuku açısından ifadesini bulduğu ilk metin olması itibariyle oldukça önemlidir. HGK’nın, kararında unutulma hakkı kavramını AB’de kullanılandan farklı olarak sadece dijital platformlardaki kişisel veriler için değil, kamunun ulaşabileceği fiziksel ortamlardaki kişisel veriler için de kabul etmesi unutulma hakkının kapsamını daha önceki hukuki metinlere göre oldukça genişletmiştir. İlk ortaya çıktığı zamandan şimdiye kadar unutulma hakkıyla ilgili olarak, HGK kararında değindiğimiz hususlar da dahil olmak üzere ciddi gelişmeler olmuştur.
Covid 19
COVID 19, Sözleşmelere Etkisi
2020 yılında Çin’de Korona Virüsü Hastalığı (COVID 19) olarak başlayan salgın, Avrupa ve diğer kıtalara yayılmış, ülkemizi de önemli ölçüde etkilemiştir. Tüm Dünya ülkelerinde olduğu gibi ülkemizde de salgının yayılmasını önlemek amaçlı tedbirler alınmış, bu tedbirler ticaret hayatını, mahkemelerin çalışmasını ve mevcut sözleşmelerin geleceğini önemli ölçüde etkilemiştir.
Covid 19 salgını ve salgının yayılması ihtimali, mevcut sözleşmelerin taraflarının yükümlülüklerini yerine getirmeleri konusunda engeller yaratabilir. Bu engeller sonucunda da sözleşme edimlerinin ifa edilmemesi nedeniyle davaların açılması, sözleşme hükümlerinin uygulanabilirliğinin ortadan kalkması, özellikle de sözleşmelerin yeni oluşan duruma uyarlanması ile sözleşmelerin sürdürülebilirliği gibi sorunlar ortaya çıkmaktadır.
- MÜCBİR SEBEP KAVRAMI
Öncelikle COVID 19 salgının mücbir sebep yaratıp yaratmadığı üzerinde durmak gerekmektedir.
Mücbir sebep, teori ve uygulamada genel olarak “borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun ya da borcun ihlaline, kaçınılmaz ve mutlak şekilde neden olan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olay” olarak tanımlanmaktadır. Bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için zorunlu veya zorlayıcı bir olay gerçekleşmiş olmalıdır. Bu olay, doğal, sosyal ve hukuki bir olay olabilir, insana bağlı bir davranış da olabilir. Deprem, kasırga bunlardan birincisine örnek verilebilirken, savaş, darbe gibi olaylar ikincisine örnek olabilir. Bundan başka, mücbir sebep, borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında kalan harici bir olay olmalıdır. Diğer bir ifade ile, zarar veren olay ile, olayın meydana geldiği işletme arasında bir bağlantı olmamalıdır. Bundan başka mücbir sebep kaçınılmaz bir olay olmalıdır. Kaçınılmazlık kavramı aynı zamanda önlenmezlik kavramını da içerir. Mücbir sebebin diğer bir unsuru öngörülemezlik olarak karşımıza çıkmaktadır. Önceden öngörülemeyen husus, olayın doğuracağı sonuçlar olarak algılanmalıdır. Mücbir sebep ile normun veya sözleşmenin ihlali arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır.
Mücbir sebep illiyet bağını keser, borçluyu sorumluluktan kurtarır. Bundan dolayıdır ki, mücbir sebeplerle sözleşmeye aykırı davranan borçlu, bu aykırılığın olumsuz sonuçlarından sorumlu tutulamaz. Kural olarak mücbir sebep sorumlu kişinin kusurunu ortadan kaldırır, zira kusur kavramı ile mücbir sebebin üç unsuru, haricilik, öngörülmezlik ve kaçınılmazlık bağdaşmaz.
Mücbir sebep sonucunda borçlu kusuru olmadan sözleşmeye aykırı davranabilir, edimi hiç ifa edemeyebilir (imkânsızlık), zamanında ifa edemeyebilir, yani temerrüde düşebilir veya gereği gibi ifa edemeyebilir. Bu durumları kısaca ele alacak olursak karşımıza şöyle bir görünüm çıkar: Borcun ifası sonradan borçlunun kusuru olmadan imkânsız hale gelirse, borcun aynen ifa yükümü sona erer. Sözleşmeye aykırılığın bu türünü düzenleyen TBK madde136/1’ e göre “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.” TBK madde 136/2’ye göre “Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder”. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır. Borçlunun edimin imkânsız hale gelmesinde kusuru bulunmamalı, borçlu, bundan sorumlu olmamalıdır.
Mücbir sebep sonucunda edimin ifası imkânsız hale gelmişse, borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlık söz konusu olur. Böylece mücbir sebep sonucunda imkânsız hale gelen edimin borçlusu, herhangi bir tazminat ödemeksizin borcundan kurtulur. Buna karşılık tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlık halinde karşı edimi ifa borcu da sona erer, borçlu, kendisine ifa edilmiş edimleri de sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca iade etmekle yükümlü olur.
Temerrüde düşen borçlu mücbir sebep nedeniyle temerrüde düşmüş ise, temerrüdün kusura bağlı olan sonuçlarından kurtulur. Mesela, aynen ifadan vaz geçip müspet zararının tazminini isteyen alacaklıya bu zararı ödemekten kurtulur. Alacaklının sözleşmeden dönmesi halinde menfi zararı ödemekten kurtulur. Sürekli edimli sözleşmelerde temerrüdün sonuçlarını düzenleyen TBK madde 126 “İfasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir” hükmünü getirmektedir. Bu durumda da temerrüt halinde tüm tazminatların kusura bağlı olmasından hareketle mücbir sebep nedeniyle kusursuz olan borçlu bu zararın giderilmesinden kurtulur. Ancak, mücbir sebep dolayısıyla ifanın imkansızlığının ve gecikerek ifasının yanı sıra aşırı ifa güçlüğünden de söz edilebilir. Türk Borçlar Kanunu’nun 138. maddesi uyarınca; sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi beklenmeyen olağanüstü bir durumun ortaya çıkması, bu durumun borçludan kaynaklanmamış olması, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olması ve borçlunun borcunu henüz ifa etmemiş veya aşırı ifa güçlüğünden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması halinde borçlu, hakimden sözleşmenin değişen şartlara uygun şekilde yeniden uyarlanmasını isteyebilir. Bunun mümkün olmaması halinde ise sözleşmeden dönebilir.
- GECİCİ İFA İMKANSIZLIĞI
Mücbir sebep sonucu, borçlu edimini bir süreliğine yerine getiremiyorsa, diğer bir ifade ile mücbir sebep ile ifanın önündeki engelin kalkması halinde borç yerine getirilebiliyorsa burada artık “geçici ifa imkânsızlığından” bahsedilmektedir. Geçici ifa imkânsızlığı, TBK’ da düzenlenmemiştir.
Doktrinde, geçici imkânsızlık sonucu borcunu ifa edemeyen borçlunun, kural olarak temerrüde düştüğü kabul edilmektedir. Ancak geçici imkânsızlık nedeniyle borçlu temerrüde düştüğünde alacaklının aynen ifa talebi, geçici imkânsızlık sona erene kadar ertelenmektedir. Yani burada bir aynen ifanın ertelenmesi durumu söz konusu olmaktadır. Bu durumda borçlu mücbir sebepten sorumlu olmadığı için kusursuz temerrüde düşmüş olur. Mücbir sebebin geçici olması sonucu borçlu kusursuz mütemerrit olduğu için aynen ifa talebi ertelenen alacaklı, imkânsızlık sona erdikten sonra aynen ifa ile birlikte gecikme tazminatı isteyememektedir. Ayrıca bu durumda borçlu, beklenmeyen hal sonucu ortaya çıkan zararlardan da sorumlu tutulmamaktadır.
Bu noktada önemle belirtmek isteriz ki, para borçlarının imkânsızlaştığı kural olarak kabul edilmemektedir. Bu nedenle para borçlarının geçici veya sürekli olarak imkânsızlaştığından bahsetmek mümkün değildir.
Karşılıklı borç yükleyen sözleşmeler bakımından geçici imkânsızlık durumunun ortaya çıkması halinde ise doktrinde iki farklı görüş bulunmaktadır. Bir görüşe göre karşılıklı borç yükleyen sözleşmeler bakımında geçici imkânsızlık durumunun ortaya çıkması halinde borç ilişkisi askıdadır. Bu sebeple, geçici imkânsızlık devam ettiği müddetçe alacaklı seçimlik haklarını kullanamamaktadır.
Diğer görüşe göre ise geçici imkânsızlık nedeniyle kusursuz temerrüde düşen borçlunun sadece aynen ifa yükümlülüğünün ertelendiği kabul edilmektedir. Buna karşılık, alacaklı diğer seçimlik haklarını imkânsızlığın ortadan kalkmasını beklemeden kullanmak isterse borçlunun temerrüde düşmekte kusuru olmadığı için aynen ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini talep edemez. Sözleşmeden dönme için ise, borçlunun kusuru aranmadığından alacaklının aynen ifadan vazgeçip sözleşmeden dönebileceği; ancak menfi zararını talep edemeyeceği düşünülmektedir. Bu görüş kapsamında alacaklının sözleşmeden dönme hakkını kullanmasının mümkün olduğu kabul edilmek ile birlikte alacaklının sözleşmeden dönme hakkını dürüstlük kuralına uygun kullanması beklenmektedir. Geçici imkânsızlık durumunda alacaklının sözleşmeden dönme hakkını kullanırken Yargıtay tarafından “akde tahammül süresi” adı altında bir süre öngörülmektedir. Yani alacaklı ancak akde tahammül süresi geçtikten sonra sözleşmeden dönebilmektedir.
Bu hususa ilişkin olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28.04.2010 tarihli 2010/15-193 E. ve 2010/235 K. sayılı kararında; “İfa imkânsızlığı borcu sona erdiren nedenlerdendir. Gerçekten TBK. 117/1. maddesine göre “borçluya isnat olunamayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa borç sakıt olur.” İfa imkânsızlığı ortaya çıkış nedenlerine göre bazı ayırımlara tabi tutulmaktadır. Bu ayırımlardan birisi de objektif imkânsızlık -geçici imkânsızlık ayırımıdır. Şayet ifa imkânsızlığı sadece sözleşmenin tarafları bakımından değil, herkes için söz konusu ise buna objektif imkânsızlık denilmektedir. Objektif imkânsızlıkta sözleşme esasen BK. md.20 uyarınca butlanla batıldır (geçersizdir) ve ayrıca feshi gerekmez. Hâlbuki geçici imkânsızlıkta akdin ifası (icrasının istenmesi) bir hadisenin gerçekleşmesine bağlıdır. Ancak o hadise tahakkuk ederse akdin icrası istenebilir. (…) Şüphesiz geçici imkânsızlığın varlığı, beraberinde tarafların bu sözleşmeyle ne kadar süre bağlı kalacakları sorununu getirir. Bu konudaki kural “ahde vefa=söze sadakat” ilkesi gereği tarafların sözleşmeyle bağlı tutulmasıdır. Ancak bazı özel durumlar vardır ki, tarafları o sözleşmeyle bağlı saymak hem onların ekonomik özgürlüklerini engeller, hem de bir başkası ile sözleşme yapma fırsatını ortadan kaldırır. Uygulamada, geçici imkânsızlık halinde tarafların o sözleşmeyle bağlı tutulma süresine “akde tahammül süresi” denilmektedir. Bu sürenin gerçekleşip gerçekleşmediğini de her somut olaya göre ve onun çerçevesinde değerlendirmek gerekir” denilerek, her somut olay bazında akde tahammül süresinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesi gerekliliği ortaya konulmuştur.
Anılan Yargıtay kararı kapsamında karşılıklı borç yükleyen sözleşmeler bakımından alacaklı tarafından geçici imkânsızlık nedeniyle sözleşmeden dönülmesinin mümkün olduğunun, ancak dürüstlük kuralı kapsamında akde tahammül süresinin beklenmesi gerektiğinin söylenmesi mümkündür.
- AŞIRI İFA GÜCLÜĞÜ NEDENİYLE SÖZLEŞMELERİN UYARLANMASI
Sözleşmelerin uyarlanması kavramı, sözleşmelerin akdedilmesinden sonra ortaya çıkan ve sözleşmenin kararlaştırıldığı şekliyle uygulanmasını engelleyen fiili ya da hukuki bir imkânsızlık doğuran sebeplerle sözleşmenin yeni koşullarla düzenlenmesi anlamına gelmektedir.
Bazı durumlarda sözleşmelerde, sözleşmelerin hangi koşullarda yeniden uyarlanacağına ilişkin hükümler bulunmaktadır. COVID-19 gibi salgın hastalık olarak kabul edilen durumların, sözleşmenin uyarlanması bakımından mücbir sebep olarak sayıldığı sözleşmelerde tarafların bu yöndeki iradelerinin incelenmesi, bu yönde müzakerelerin gerçekleştirilerek sözleşmenin ifasını mümkün kılacak düzenlemelerin yapılabilmesi uygun gözükmektedir. Ancak taraflar arasındaki sözleşmede uyarlamaya ilişkin bir hüküm bulunmuyorsa ve taraflar arasında sözleşmenin yeni koşullara uyarlanması konusunda müzakereler sonuç vermiyorsa bu durumda TBK’nın aşırı ifa güçlüğü başlıklı 138. maddesinin incelenmesi gerekecektir.
TBK’nın 138. maddesinde sözleşmenin uyarlanmasına dair özel bir hükme yer verilmiş, sözleşmelerin uyarlanması kavramı dürüstlük kuralı ve genel ilkelerden hareketle çözülmesinden ziyade detaylı düzenlemelere yer verilerek özel bir uygulama olarak hükme bağlanmıştır[9]. Buna göre, sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kuralolarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.
İfa güçlüğüne istinaden sözleşmenin uyarlanması isteyebilmek, bu mümkün olmadığı takdirde ise sözleşmeden dönebilme için bazı şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu şartlar şu şekilde sıralanabilecektir;
– Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır;
– Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır;
– Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır;
– Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.
Henüz COVID-19’un uygulamada yaratacağı etki bilinmemekle birlikte, sözleşmenin uyarlanmasının talep edilmesinin mümkün olduğunu, ancak sözleşmenin uyarlanması halinin hukukumuz açısından istisna olarak kabul edildiğini belirtmekte fayda bulunmaktadır. Bu nedenle, sözleşme bazında değerlendirme yapılarak, Pandemi olarak nitelendirilen korona virüsün taraflar bakımından ne şekilde etki doğurduğunun, sözleşmenin konusunu ne boyutta etkilediğinin irdelenmesi gerekmektedir. Nitekim, sözleşmenin kurulmasından sonra değişen durumlarda sözleşme şartlarına göre borcun ifasının talep edilmesinin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceği hallerde borçlunun sözleşmenin yeni şartlara göre uyarlanmasını veya sona ermesini isteyebileceği Yargıtay içtihatlarında da kabul edilmektedir.
Burada önemle belirtmek isteriz ki, sözleşmenin uyarlanması talebi sözleşmenin karşı tarafından değil, hâkimden talep edilmekte olup bu talebi ileri sürebilmek için ifanın ya hiç gerçekleşmemiş olması yahut çekinceli olarak ifa edilmiş olması gerekmektedir.
SONUÇ
Sonuç olarak her ne kadar korona virüs, dünya çapında etki eden yeni bir virüs türü ve salgın hastalık olduğundan güncel hukuki etkileri içtihatlara ve pratiğe yansımamış ise de, gerek taraflar arasındaki sözleşmelerde yer alan hükümler gerekse TBK’ da yer verilen düzenlemeler değerlendirilerek virüsün sözleşmelerin ifasını etkilediği, bir mücbir sebep olduğu ve bu nedenle somut olayın koşulları altında ve sözleşme türlerinin kendilerine ait özel hükümlerine halel gelmeksizin, sürekli veya geçici ifa imkansızlığı ya da ifa güçlüğü müesseselerinin değerlendirilmesinin mümkün olduğu söylenebilecektir. Burada para borçlarının imkânsızlaştığının kabul edilmediğinin tekrar belirtilmesi önem arz etmektedir. Ayrıca COVID-19 nedeniyle sözleşmeler bakımından, kalıcı bir ifa imkânsızlığının yanı sıra geçici ifa imkânsızlığından bahsetmenin mümkün olduğu söylenebilecektir. Bu durumda ise, öncelikle borçlunun kendinden kaynaklanmayan bir sebeple borçlu temerrüdüne düştüğü kabul edilmekte ve aynen ifayı talep eden alacaklının gecikme tazminatı talep edemeyeceği düşülmektedir. Ayrıca karşılıklı borç yükleyen sözleşmeler bakımından alacaklının, borçlunun kendisinden kaynaklanmayan geçici imkânsızlık nedeniyle seçimlik haklarından aynen ifa yerine müspet zararı talep edemeyeceği, ancak dilerse aynen ifa yerine dürüstlük kuralı çerçevesinde sözleşmeden dönebileceği kabul edilmektedir. Yargıtay tarafından sözleşmeden dürüstlük kuralı çerçevesinde dönülebilmesi için Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca akde tahammül süresinin beklenmesi ve bu sürenin her somut duruma göre belirlenmesi gerekmektedir.
Son olarak, somut olaylar bazında korona virüsün mücbir sebep yarattığı gerekçesi ile sözleşmelerin askıya alındığı yönünde ihtarnamelerin keşide edildiği görülmektedir. Eğer sözleşmelerde mücbir sebep hallerinde sözleşmelerin tek taraflı olarak askıya alınabileceği açıkça düzenlenmişse bu durumda bu tarz ihtarnameler ile sözleşmelerin askıya alacağını söylemek mümkündür. Ancak sözleşme kapsamında tek taraflı askıya alma hali düzenlenmemiş ise; yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar kapsamında sözleşmelerin/edimlerin karşılıklı askıya alınmasının ihtarname keşide etmek suretiyle sağlanmasının mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Bu yönde çekilen ihtarnameler ancak edimlerin karşılıklı olarak askıya alınması için bir teklif olarak değerlendirilmeli ve eğer bu teklif kabul edilmek istenmiyorsa kanaatimizce ihtarnameye itiraz edilmelidir. Nitekim sözleşmenin askıya alınması talebi ile kastedilenin hukuken yukarıdaki açıklamalarımız kapsamında geçici ifa imkânsızlığı durumuna karşılık geldiğini düşünmekteyiz. Bu durumda ise; yukarıda yapmış olduğumuz gecikme faizi işlemeksizin borçlu temerrüdü ve akde tahammül süresi geçtikten sonra sözleşmeden dönmeye ilişkin açıklamaların dikkate alınması gerektiği kanaatindeyiz.
Hatalı Tıbbi Uygulama
HATALI TIBBİ UYGULAMADAN (MALPRAKTİS)DOĞAN
HUKUKİ VE CEZAİ SORUMLULUK
GİRİŞ
Dünya Tabipler Birliği’nin 1992 yılında yapılan 44. Genel Kurulu’nda kabul edilen bildirgesine göre; Tıbbi Malpraktis (Hatalı Tıbbi Uygulama) “hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar” şeklinde tanımlanmış, malpraktisin tıbbi bakım ve tedavi sırasında görülen ve hekimin hatası olmayan durumlardan (komplikasyon) ayırt edilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Hekimlerin hastanın zararına sonuçlanan tıbbi müdahalelerinde (yanlış teşhis yahut yanlış tedavide) kusurunun olup olmamasına göre sorumluluğunun doğacağından bahsetmek mümkündür. Bunun yanında tıbbi müdahalenin doğru ve eksiksiz bir biçimde uygulanması hâlinde hastada oluşabilecek komplikasyonlardan hekim sorumlu tutulmayacaktır. Hatalı tıbbi uygulama sonucunda hekimler ya da sağlık personeli iki tür dava şekliyle karşı karşıya kalabilir. Bunlar, ortaya çıkan maddi ve manevi zararların tazmini için açılan tazminat davaları ve eylemin Türk Ceza Kanunu anlamanın da suç kabul edildiği durumlarda açılan ceza davalarıdır. Bu tarz davalar adli yargıda görülür. Ancak idare tarafından yürütülen sağlık hizmetinin sunumundan dolayı birey zarara uğramış ise, bu zararın tazminin yükümlüsü idaredir. İdare’nin verdiği sağlık hizmeti nedeniyle ortaya çıkan zararın tazmini için İdare aleyhine, idare mahkemelerinde tam yargı davaları açılabilir.
- TIBBİ UYGULAMAYI GERÇEKLEŞTİREBİLECEK KİŞİLER
Tıbbi uygulamayı gerçekleştirebilecek kişilerin kim olduğunun bilinmesi malpraktisten doğan gerek hukuki gerek ise cezai sorumluluk açısından önemlidir. Zira hatalı tıbbi uygulamadan söz edebilmek için bu uygulamayı yapan kişinin kanunen uygulamayı yapmaya yetkili olması gerekir. 1219 sayılı Kanun’a göre tıbbi müdahalede bulunabilecek kişiler, hekimler, diş hekimleri, ebeler, sağlık memurları, sünnetçiler ve hastabakıcı hemşirelerdir. Bu kişilerin nitelikleri, görevleri, bu ünvana sahip olma şartları kanunda düzenlenmiştir. Dolayısıyla köyde doğum yaptırdığı için ebe olarak tanınan bir kişinin yaptırdığı müdahale ile eczacının akıtma yapması hallerindeki müdahale hukuka aykırı tıbbi müdahale olacaktır. Öğrencilerin ise tıbbi müdahalede bulunabilmesi belli şartlar altında mümkündür. Bu şartlar Doktorluk, Hemşirelik, Ebelik, Diş Hekimliği, Veterinerlik, Eczacılık ve Mimarlık Programlarının Asgari Eğitim Koşullarının Belirlenmesine Dair Yönetmelik’te sayılmıştır.
Tıp fakültesinden mezun olarak diploma sahibi olan kişiye ‘hekim’ adı verilir. 1219 sayılı Kanun’un 1. maddesine göre: “Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve herhangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır.” Kanun maddesinden de anlaşılacağı üzere tıp bilimini icra edecek kişinin yerine getirmesi gereken şart sadece tıp fakültesi mezunu olmasıdır. Kanun’un 2. maddesinde mecburi hizmet yükümlülüğünün yerine getirilmesi ve diplomanın onaylanması şartı aranmaktaysa da kanaatimizce bu şart kurucu değil bildirici nitelikte bir şarttır. Hekimin, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olması şartı da aranmamaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki Yabancı uyruklu hekimler Türkiye’de yalnızca özel hastaneler ve tıp merkezlerinde çalışabilmektedir. Tıp fakültesinin son sınıfında okuyan öğrencilere verilen ad olan ‘intörn hekimler’ ise henüz diploma almadıkları için hekim sayılmazlar. İntörn hekimler temel tıp eğitimini tamamlamış, fakat henüz eğitim süreci devam ettiği için hekimlik yapma yetkileri yoktur.
- HASTA İLE HEKİM ARASINDAKİ İLİŞKİNİN HUKUKSAL NİTELİĞİ
- Genel Olarak
Hekimin sorumluluğunu incelerken, hizmet verdiği kurum ve kuruluşun niteliğini de göz önünde tutmak gerekmektedir. Bu nitelik ise hasta-hekim arasındaki hukuki ilişkinin belirlenmesi problemini ortaya çıkarmaktadır. Çünkü hatalı tıbbi uygulama sonucu açılacak davalarda ileri sürülebilecek hukuksal sebepler açışından ilişkinin hukuksal niteliği belirlenmelidir. Hasta ile hekim arasındaki doğrudan ilişkisinin türü hakkında öğretideki baskın görüş “vekâlet sözleşmesi” olup, (TBK.m.502) Yargıtay’ın yerleşik kararları da bu yöndedir. Bu niteleme gereği, tedaviden ve hekim hatasından zarar gören hastanın açacağı tazminat davasında sözleşmeye aykırılık hükümleri uygulanacaktır. Hasta, doğrudan hekime başvurmak yerine, bir hastaneye veya benzeri bir sağlık kuruluşuna giderse ve gittiği hastanede önceden seçtiği ve anlaştığı bir hekim yoksa hastane yönetiminin görevlendirdiği hekime muayene ve tedavi olacak; bu durumda doğrudan ilişki hasta ile hekim arasında değil, hasta ile hastane arasında kurulmuş olacaktır. Burada, hastanenin türüne göre bir ayrım yapmak gerekmektedir:
- A) Eğer gidilen hastane özel bir sağlık kuruluşu ise, hastanın tedavi için içeri alınmasıyla, hasta ile hastane arasında bir sözleşmesel ilişki kurulmuş olacaktır. Buna “hasta kabul sözleşmesi” denilmektedir. Böyle bir durumda, hekim kendi adına değil, hastane adına tedaviyi üstlendiğinden TBK.m.1169 ’ya göre “yardımcı kişi” konumundadır.
- B) Hastanın gittiği yer bir kamu hastanesi ise, hasta ile hastane arasında bir sözleşme ilişkisi kurulmuş olmaz. Kamu görevlisi olarak tedaviyi üstlenen hekim ile hasta arasında da doğrudan bir ilişki yoktur. Burada hasta yönünden bir “kamu hizmetinden yararlanma” söz konusudur. Bu nedenlede, eğer hasta tedaviden zarar görürse, doğrudan hekimi ve sağlık personelini dava edemeyip, hizmet kusuru nedeniyle kamu hastanesinin bağlı bulunduğu devlet kurumuna karşı dava açabilir. Çünkü kamu hastaneleri ve sağlık personelinin sorumlulukları, kural olarak, hizmet kusuru sayılmakta, bu hastanelerde çalışanlar kamu görevlisi olduklarından (657 sayılı yasanın 36/3. ve Anayasa’nın 40/2. maddeleri nedeniyle haklarında doğrudan dava açılamayıp) Anayasa’nın 129/5. maddesi gereği yalnızca ilgili kamu kuruluşuna karşı dava açılabilmektedir.
- Bağımsız Çalışan Hekim ile Hasta Arasındaki İlişkinin Hukuksal Niteliği
Hasta, doğrudan doğruya sağlık hizmeti için hekime başvurmuş olursa, aralarındaki ilişki bizim de katıldığımız öğreti ve Yargıtay kararlarına göre vekâlet sözleşmesine dayanmaktadır. Türk Borçlar Kanunu m. 501/1 ve 502/2’ye göre vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemiş olan iş görme sözleşmelerine de uygulanacaktır. Hekim ile olan sözleşme de bu tür bir iş görme sözleşmesidir ve dolayısıyla vekâlet sözleşmesi hükümleri uygulanacaktır. Hekim ile hasta arasındaki sözleşmenin bir iş ya da hizmet değil de vekâlet sözleşmesi olmasının arkasındaki temel neden, vekilin iş ya da hizmet sözleşmesine nazaran daha geniş hareket serbestîsine sahip olmasıdır.Vekâlet akdinde bir ast-üst ilişkisi ve yahut hizmet sözleşmesindeki gibi işverene bağımlılık yoktur. Sözleşmeye vekâlet denildiğinde öne çıkan en önemli unsur vekilin işi özenle görme borcudur.
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2014/17432 E. ve 2015/8358 K. sayılı içtihatçında hasta ile hekim arasındaki ilişkinin vekâlet sözleşmesi olduğunu vurgulayarak vekilin vekâlet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden değil ise de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumlu olduğunu belirtmiştir. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur.
- Özel Hastane ile Hasta Arasında Kurulan İlişkinin Hukuki Niteliği
Özel hastane ile hasta arasında kurulan sözleşme Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş tipik bir sözleşme değildir. Doktrinde bu sözleşmeye özel hastaneye başvuran bir hasta veya kanuni temsilcisi ile yapılan ve özel hastane işleticisinin hem tıbbi hem de diğer mutat edimleri yerine getirmeyi üstlendiği “hasta kabul sözleşmesi” adı verilmektedir.Hastaneye kabul sözleşmesinde, tıbbi tedavi, barındırma, yedirip içirme ve diğer hastane bakımına ilişkin edimler bir araya toplanmıştır. Bu edimlerden tıbbi tedavi ve hastane bakımı vekâlet sözleşmesinin; barındırma, kira veya otelcilik sözleşmesinin unsurlarını içinde taşır.Bu sözleşmenin kurulması için herhangi bir şekil şartı bulunmamaktadır. Hastaneye kabul sözleşmesiyle ulaşılmak istenen asıl amaç tedavidir. Sözleşmenin, hasta ile özel hastane arasında yapılmasındaki asıl amaç hastanın eski sağlığına kavuşmasıdır. Sözleşmede asıl edim bir iş görme edimi niteliğindedir. Bu edim de vekâlet sözleşmesine ait bulunmaktadır. Yatırma, yeme-içme ve diğer bakım hizmetleri bu amacın gerçekleştirilmesine hizmet eden yan edim yükümlülükleridir. Sonuç olarak özel hastanelerde sözleşme ilişkisi hastane ile hasta arasında kurulmuş olur. Tedaviyi yürüten hekim veya yardımcı personel sözleşmenin tarafı olmadığından hasta doğrudan hastane ile muhatap olur. Hekim ise hastane adına hastaya tedavi hizmeti sunan kişi yani TBK m.116’daki tanımıyla ‘ifa yardımcısı’ konumundadır.Hastane ise hekimin hatalı tıbbi uygulamasından ötürü ifa yardımcısının davranışlarından kusursuz olarak sorumlu olur.
- Kamu Hastanesi ile Hasta Arasındaki İlişkinin Hukuksal Niteliği
Devlet hastanelerinde kamu hizmeti verildiği için buradaki ilişki vekâlet ilişkisi değildir, idare hukuku ilişkisi söz konusu olmaktadır. Hasta burada hizmetten yararlanan konumundadır. Dolayısıyla sorumluluk idare hukuku kurallarına göre çözümlenir. Kamu hastanesi ile hasta arasındaki ilişki kamu hukuku kurallarına bağlıdır. Hasta, kamu hizmetinden yararlanan kişi durumundadır. Bu nedenle, kamu hastanesindeki tedavilerden bir zarar görürse, somut olayın özelliklerine göre devlete veya ilgili kamu tüzelkişisine karşı dava açabilir; doktoru ve öteki sağlık personelini hasım gösteremez. Çünkü Anayasa’nın 129. maddesi 5.fıkrasına göre “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” 657 sayılı devlet memurları Kanunu’nun 13.maddesine göre de: “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar.” Görüldüğü gibi, Anayasa, kamu görevlerinin yerine getirilmesi sırasında ortaya çıkabilecek zararlar için devletin asli ve birinci derecede sorumluluğu esasını kabul etmiştir. Kamu hastanelerinde yapılan tıbbi müdahale ve bakım hizmeti yüzünden zarar gören kişi, öncelikle devleti veya ilgili kamu tüzel kişisini dava edebilecek; davacıya tazminat ödemek zorunda kalan devlet de ilgili personele rücu edebilecektir. Ancak hizmet kusuru dışında, kamu görevlisi olmasına karşın hekimin veya herhangi bir hastane personelinin haksız eylem niteliğinde “görevden ayrılabilir kişisel kusuru” varsa, haklarında doğrudan “adli yargı” yerinde dava açılabilmektedir.
- HATALI TIBBİ UYGULAMA (MALPRAKTİS) KAVRAMI
- Genel Olarak
Dünya Tabipler Birliği’nin 1992 yılındaki 44. Genel Kurulu’nda, “Tıpta Yanlış Uygulama” konulu duyuru yayımlanmıştır. Bu duyuruda, “hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, bilgi ve beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar” tıbbi yanlış uygulama olarak tanımlanmıştır. Malpraktis, özen eksikliği ile tıbbı uygulama hataları sonucunda oluşan aynı zamanda, görevi kötüye kullanmayı da ifade eden bir süreçtir. Hatalı tıbbi uygulama mevzuatta tanımlanmamıştır. Malpraktis, hasta-hekim ilişkisinde edimin ifası bakımından gereği gibi ifa etmemenin görünüm şeklidir. Teşhis ve tedaviyi uygulayacak hekimin, bilgi noksanlığı ve dikkatsizliği malpraktisi oluşturan nedenlerdir. Tıbbi uygulama hataları sağlık hizmetlerinin sunulması sırasında görevli sağlık personelinin kusurlu hareket etmesi sonucu ortaya çıkan olaylardır. Hekim, hastasına özenli tıbbi müdahalede bulunmak zorundadır.Modern hukukta sağlık personellerinin sorumluluğuna ilişkin özel hükümler sevk edilmemiştir. Sorumluluk Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen kusura dayanan genel sorumluluktur. Ancak, tıbbın gereklerine ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise hekim ve hastane sorumlu tutulamaz. Tıp hukukunda bu duruma komplikasyon adı verilir ve malpraktis kavramından tamamen farklıdır.
- Mevzuatta Malpraktis
Genel bir tanımlama yapılacak olursa hatalı tıbbi uygulama (malpraktis), hatalı davranış veya görev ihmali sonucu bir yaralanmaya ya da zarara yol açmaktır. Bir başka tanımla tıpta yanlış uygulama (malpraktis), hekimin hastanın standart tedavisini yaparken başarısızlığı, beceri eksikliği ya da ihmali nedeniyle zarar vermesidir. Malpraktis kavramı ulusal ve uluslararası mevzuatta tanımlanmaya çalışılmıştır. Uluslararası alanda en önemli düzenleme Anayasamızın 90.Maddesinin 5.fıkrası gereği iç hukukumuzun parçası olan Avrupa Biyotıp Sözleşmesi’dir. Sözleşmenin 4. Maddesinde malpraktis kavramı ile ilgili olarak “Araştırma dâhil, sağlık alanında her müdahalenin, ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Hasta Hakları Yönetmeliği m. 11’de ise malpraktis “Tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamaz.” şeklinde ifade edilmiştir. Türk Tabipler Birliği Hekimlik Mesleği Etik Kuralları’nın 5.maddesinde hekimlerin görevlerini ve yükümlülükleri açıklanmış.Söz konusu maddede malpraktis“bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi “hekimliğin kötü uygulaması” anlamına gelir.” şeklinde tanımlanmıştır.Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanunu Tasarısı m.3-d’de ise “Tanımlar” başlığı altında Tıbbi Kötü Uygulama kavramına yer verilmiş olup maddede malpraktis“- Sağlık personelinin, kasıt veya kusur veya ihmal ile standart uygulamayı yapmaması, bilgi veya beceri eksikliği ile yanlış veya eksik teşhiste bulunması veya yanlış tedavi uygulaması veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan ve zarar meydana getiren fiil ve durum” olarak tanımlanmıştır. Düzenlemelerde yer alan deneyimsizlik kavramı hekimin meslek hayatının ilerleyen süreçlerde gerçekleştirmiş olduğu tedavilere bağlı olarak ortaya çıkan kavram olduğundan hekim eksikliği olarak değerlendirmemelidir. Zira mesleğe yeni başlayan bir hekimden deneyimli bir hekim gibi davranması değil tıbbi standartlara uygun bir müdahale gerçekleştirmesi beklenmelidir.
- Tıbbi Standart Kavramı
Hastaya uygulanan tıbbi müdahaledeki özen yükümlülüğünün ihmali ile ortaya çıkan kusurun altında tıbbi standart eksikliği yatmaktadır. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m. 13’e göre hekim tıbbın gereklerine göre teşhis koymakla yükümlü olup tıbbın kurallarına aykırı tedavi ve teşhis yasaklanmaktadır.Mevzuatımızdaki bu hüküm hekimin tıbbi standardı takip etmek ve uygulamakla yükümlü olduğunu ortaya koymaktadır. Keza insanların en üst düzey ve asli hakkı olan yaşama hakkı ve bununla bağlantılı sağlık hakkının hekim tarafından tıbbi standartlara uygun olarak korunması gerekmektedir. Tıbbi standardın tespitinde esas alınması gereken ölçüt; ülkenin sağlık koşullarına göre bir hekimin gösterebileceği dikkat ve özendir. Tıbbi standart kavramını açıklamak gerekirse tıp biliminin içinde bulunduğu gelişim evresi içerisinde oluşan, hekimlerin geneli tarafından kabul görmüş ve pratikte sıklıkla uygulanan tedavi yöntemleridir. Hekimin sorumsuzluğu için olağanüstü dikkat ve özeni göstermesi elbette beklenemez. Somut olayda hekimden beklenen dikkat ve özen ortalama tıbbi bilgiye sahip hekimin göstereceği dikkat ve özeni göstermesi ve önlemlerini almasıdır. Çağdaş tıbbi standart için esas alınacak ölçüt; Tıbbın o ülkede eriştiği seviyedir.
- HATALI TIBBİ UYGULAMA NEDENİYLE HUKUKİ ve CEZAİ SORUMLULUK
4.1.Genel Olarak
Özel hukukta sorumluluk kavramı bir kimsenin hukuka aykırı bir fiille başkasına vermiş olduğu zararı tazmin etmekle yükümlü olması anlamına gelir. Sağlık çalışanlarının sorumluluğu kavramı ise, sağlık çalışanlarının tıbbi uygulamaları yaparken hastaya vermiş olduğu zarara karşı hukuken sorumludur. Sorumluluğunun kaynağını sağlık çalışanları ile hasta arasında önceden açık veya örtük olarak kurulmuş bir sözleşme ya da haksız fiil teşkil eder.
Tıbbi hatadan söz edilebilmesi için meydana gelen neticeyi hekimin öngörebilmesi ve önleyebilmesi gerekmektedir. Bu öngörülebilirlik kime göre aranacaktır? Hekimin, hatalı tıbbi uygulamadan dolayı kastının mı veyahut ihmalinin mi olduğu nasıl tespit edilecektir? Doktrinde kabul edilen görüşe göre, failin yaşı, zekâsı, görgüsü, eğitim ve sosyal seviyesi gibi özelliklerinin gözetilmesi sebebiyle neticeyi öngörüp öngöremeyeceği belirlenmelidir.Bu bakımdan tıbbi tedaviyi gerçekleştiren hekimin aldığı eğitim, mesleki tecrübesi, çalışma koşulları, hastanın ve hastalığın niteliği ve tıbbi müdahaleyi gerçekleştirdiği zaman ve şartlara göre öngörme öğesi belirlenmelidir. Örneğin köydeki doktor ile büyükşehirde görev yapan doktorların aynı tıbbi standardı sağlamaları beklenemez. Birincisinde doktorun tek başına yükleneceği sorumluluklar artacak bu da kusurunun belirlenmesinde gözetilecektir. Oysa ikincisinde hastadan sorumlu olan hekimlerin birlikte hareket etmesi, birbirlerine danışması gerekecek, bunları yapmadıkları veya eksik yaptıkları zaman kusurları ortaya çıkacaktır.
4.2. Mapraktisin Ortaya Çıkış Halleri ve Türleri
4.2.1. Malpraktisin Kasten, İhmalen ve Taksirli Davranış Sonucu Ortaya Çıkması
Malpraktisin kelime anlamı olarak içerisinde hata kelimesini barındırması bize ceza hukuku bağlamında taksir kelimesini çağrıştırmaktadır. Ancak tıbbi hataların temelinde kast teriminin de bulunduğu olasılığı göz ardı edilmemelidir. Kast ceza hukukundaki anlamıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilinerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Tıbbi hatanın kasten gerçekleştirilmesi durumuna örnek olarak steril olmadığı bilinen aletlerle hekimin ameliyat yapması gösterilebilir. Bu durumda hekimin davranışı hukuki sorumluluk yönünden “haksız fiil” sayılacak ve Türk Borçlar Kanunu m.49 vd. hükümlerinde yer alan haksız fiil sorumluluğu gündeme gelecektir. Davranışın kasten icra edilmesinin ceza hukuku bakımından hekim açısından sonucu kasten (olası kast-doğrudan kast) öldürme veya yaralama suçlarının oluşmasıdır. (TCK m.81-82,86-87) Hekim, hatalı tıbbi uygula sonucu meydana gelen neticeyi öngörür fakat meydana gelen netice bakımından olursa olsun deyip, neticeyi göze alarak hareket ederse olası kastla öldürme veya yaralama suçundan söz edilir. Olası kast halinde cezada indirim yapılır. (TCK m.22/2) Tıbbi hatanın kasten ve ihmali davranışla gerçekleştirilmesi de mümkündür. Örneğin kanunen yükümlü olduğu halde hastasını kasten tedavi etmekten kaçınarak hastanın sağlığına zarar verilmesi halinde hekim kasten yaralamanın (TCK m.88) veya kasten öldürmenin (TCK m.83) ihmali davranışla işlenmesinden sorumlu olacaktır. Tıbbi hatanın özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla gerçekleşmesi durumunda, kusurun taksir niteliğinde olduğundan söz edilir. Hasta ile hekim arasındaki hukuki ilişkiyi bir önceki bölümde açıklamıştık. Hasta ile hekim arasındaki tedavi sözleşmesi gereği özenli tıbbi yardımda bulunmayan hekimin eylemi, sözleşmeye aykırılık dolayısıyla da hukuki sorumluluğa neden olacaktır.
4.2.2.Malpraktisin Türleri
4.2.2.1. Sağlık Hizmeti Sürecine İlişkin Tıbbi Hatalar
4.2.2.1.1.Teşhis Hatası
Teşhis, hastanın muayenesi ve yapılan tetkikler neticesinde hastalığın tanınması ve bulguların araştırılması işlemine verilen addır. Tıp hukukunda mutlak ve kesin anlamda bir teşhisin bulunmadığı, teşhisin hekimin hastalığı tanımasına yönelik bir değerlendirme kavramı olduğu ifade edilmektedir.Hekimin teşhiste başarılı olma yükümlülüğü bulunmaktadır. Önemli olan hekimin uzmanlığının ve hastalığın gerektirdiği biçimde hareket etmesidir.
Yüksek Sağlık Şurası’nın malpraktis ile ilgili vermiş olduğu bir kararında; 49 yaşında trafik kazası geçiren hastanın, kaldırıldığı hastanenin acil servis doktoru tarafından muayenesinin yapıldığı, ancak hastanın hayati tehlikesinin olmadığını belirtir geçici rapor verilerek evine yollandığı ve aynı gün hastanın evinde öldüğü belirtilmiştir. YSŞ (YÜKSEK SAĞLIK ŞURASI) kararında, dosyada hastaya ait filmlerin olmadığı, otopsi tutanağından, ölümün, künt beden travmasına bağlı çok sayıda kaburga kırığı ile birlikte iç organ yaralanmasından gelişen iç kanamanın etkisiyle meydana geldiğinin anlaşıldığı, dolayısı ile hekimin hastayı dikkatli muayene etmediğinden ve toraks travmasını iyi değerlendirmediğinden dikkatsizlik ve tedbirsizlik açısından kusurlu olduğuna karar verilmiştir.
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2006/6143 E. 2006/11224 K. sayılı kanser hastalarına ilişkin verdiği kararında kanser hastalığının ölümcül bir hastalık olduğu bilinse bile erken teşhis ve tedavi ihtimalinde hastalığın önlenebileceğine işaret ederek hekimin teşhis yükümlülüğüne işaret etmiştir.Kanaatimizce teşhiste hatanın tespiti için mahkemelerin, hekim hataları ile ilgili bilirkişilik yapan uzmanlardan hekimin hastaya teşhisi koyduğu durum anında elinde mevcut olan imkânlara göre teşhisinde hata olup olmadığını araştırmalarını gerekmektedir.
4.2.2.1.2.Tedavi ve Tedavi Sonrası Yükümlülüklerin İhlali
Hekim, hastasının hastalığını teşhis ettikten sonra tedavi süreci başlayacaktır. Tedavi sırasında hekim tarafından yapılacak hatalarda malpraktis söz konusu olur hekimin hukuki ve cezai sorumluluğu ortaya çıkar. Tedavi sürecinde hekimden beklenen tedaviyi tıp biliminin verilerine uygun olarak yapmasıdır. Bazen teşhis doğru olsa bile hekimin uyguladığı tedavi geçerli tıbbi bilgiler ışığında uygunsuz ya da yetersiz olabilir. Bazen de uygulanan tedavi metodu tümüyle yanlıştır. Tıp bilimi kendini sürekli teknolojiye bağlı olarak geliştiren bir bilim dalıdır. Dolayısıyla hekimden beklenen yeni tedavi metotlarını kullanarak hastasını tedavi etmesidir. Tıbbi gelişmeleri izleyip yeni tedavi metotlarını yapmış ya da yapacağı tedavi yöntemlerinde kullanmasını hekimin yükümlülüğü arasındadır. Hekimin bilimsel ve mesleki sınırlar içerisinde kalmak kaydıyla tedavi metotlarından özgür iradesiyle seçtiğini hastaya uygulaması kusur olarak değerlendirilemez. Yargıtay kararlarına yansıyan tedavi hatalarına örnek olarak, hekimin uzmanlık alanından olmayan cihazı kullanarak tedavi yapması, hekimin acil servise gelen hastaya başka bir sağlık mensubu arkadaşına telefonla talimat vererek tedavi yaptırması, travma geçiren hastaya gözlem altında tutması gerekirken hekimin hastayı yatırmayıp taburcu etmesi, vücutta ameliyat esnasında 2 metre uzunluğunda gazlı bez unutması, burun ameliyatı sırasında hastanın burnunda kırık iğne ucu bırakıp acı çekmesine sebep olması, hekimin test yapmadan penisilin uygulaması verilebilir.
4.2.2.1.3. Sağlık Kurumunun ve Tedavi Hizmetinin Organizasyonuna İlişkin Hatalar
Sağlık kuruluşlarının hangi tıbbı donanıma veya personele sahip olmaları gerektiği hususu Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği ve 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu’nda belirlenmiştir. Hastanenin türü ve büyüklük derecesine göre hangi boyutta sağlık hizmeti vereceği bu düzenlemelerde belirtilmiştir. Hastane yönetimi bu boyut kapsamında hastanın güvenliği için gerekli tedbirleri almalıdır. Zira hastanede gerçekleşen tıbbi müdahaleden hastane yönetimi birinci derece sorumludur. Bu anlamda hastalığın teşhis ve tedavisi için gerekli olan yeterli uzmanlar, donanımlı ameliyathanesi, teknik cihazlar, acil hallerde hastanın bir başka kuruma naklini sağlayacak gerekli ekipmanlar vb. birçok hizmet hastane bünyesinde mevcut olmalıdır. Anayasamızın 65. maddesindeki devletin herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesi ile ilgili yükümlülüğünün mali kaynakları ölçüsünde olması kamu hastaneleri açısından bir sınır oluşturmaktadır. Yargıtay, özel hastanelerin tacir olması ve bunun sonucunda basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gerektiğinden bahisle gerekli tıbbi şartları sağlaması ve özen yükümlülüğü bakımından diğer hastane türlerinden daha fazla çaba göstermesi görüşündedir.
4.2.2.1.4. Hekimin Tedaviden Kaçınması veya Tedaviyi Geciktirmesi
Hekimin hukuken tıbbi yardım yardım yükümlülüğü bulunduğu halde yardımdan kaçınması veya yardımı geciktirmesi de tıbbi hata sayılır. Bu tıbbi hata türü, hukuki yönden sözleşmeye aykırılık veya haksız fiil teşkil edecekken, ceza hukuku bağlamında ise hekimin ihmalinin türüne göre kast ya da taksire dayanan cezai sorumluluğu gündeme gelecektir. Kamu hastanelerinde çalışan sağlık personelleri, kamu görevlisi olarak çalışmaları ve görevlerinin kaynağının kanun olması sebebiyle, tedavi yükümlülüğünü yerine getirmezlerse bu yükümlülüğün ihmali sayılır ve Türk Ceza Kanunu m. 257’de düzenlenen görevi kötüye kullanma suçuna vücut verir. 5237 sayılı TCK’nın 257/2. Maddesindeki ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun oluşması için, görevin gereklerine aykırı hareketin; kişilere haksız kazanç sağlaması, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına yol açması gerekmektedir. Bu unsurlar suçun maddi unsularıdır. Tıp mesleğini icra eden kişinin yaptığı fiil bu neticelerden birine sebebiyet vermezse, fiil disiplin suçu niteliğinde kalacaktır. Örneğin; hekimin hastanın annesi ile tartışıp hastasını muayene etmemesi, doğum için gelen hastayı kabul etmeyip il hastanesine sevk etmesi gibi hastaların mağduriyetlerine sebebiyet veren olaylar 5237 sayılı TCK’nın 257/2 maddesindeki ihmali davranışla kötüye kullanma suçuna vücut verir. Özel hastaneler bakımından ise 2219 sayılı kanunda benzeri68 düzenleme yer almaktadır. Nitekim Kanun’un 32. maddesinde “Ani bir arıza veya kaza neticesinde müstacelen tedaviye muhtaç olan şahısların hususi hastanelere müracaat veya nakillerinde hastanece derhal tedavilerini yapmak mecburidir. Denilmektedir. TCK’nın 83. maddesinde kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi, 88. maddesinde ise kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi suçları düzenlenmiştir. Bu suçlar, sözleşme veya yasa gereği ya da önceden gerçekleştirdiği bir davranış dolayısıyla belirli bir şekilde davranmak zorunda olan kişilerin yükümlülüklerini ihmal etmelerinden doğan ölüm veya yaralanma neticelerinden kasten suç işlemiş olarak sorumlu tutulacaklarını öngörmektedir. Nitekim Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nün 18. Maddesinin yorumu bize hekimin acil hallerde hastasına bakmaktan kaçınmasının sorumluluğunu getirdiğini ifade etmektedir.Ancak burada hekimin ihmali davranışı sonucu meydana gelen netice arasındaki illiyet bağı unsurunun kanıtlanması gerekmektedir.
- MALPRAKTİS-KOMPİLİKASYON AYRIMI
Hekimin, komplikasyonlardan sorumlu tutulmaması için; hastayı, komplikasyonlar konusunda bilgilendirmiş ve hukuka uygun olarak rızasını almış olması gerekir. Tıbbi müdahalenin tüm komplikasyonlarının bildirilmesi mümkün olamayabilir. Ancak makul derecede, oluşması ihtimali hastanın durumuna göre yüksek olan komplikasyonlar bildirilmelidir. Tıbbi müdahalelerde, öngörülebilen ama önlenmesi mümkün olmayan, oluşması ihtimali önceden hastaya usulüne uygun olarak bildirilmiş ve hasta tarafından kabul edilmiş olan durumlar nedeni ile de hekim sorumlu tutulamaz. Hekimin sorumluluğu ancak kusurlu uygulama hatasından dolayıdır. Her tıbbi müdahaleden doğan davalarda hekimin kusurunun ne yönde araştırılmalı meydana gelen neticenin malpraktise mi yoksa komplikasyona sebebiyet verdiği araştırılmalıdır. Neticenin öngörülebilir olup olmadığının belirlenmesi açısından sübjektif ölçünün kullanılacağı görüşünde olan Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 11. 5. 2004 tarihli kararında; bu durumu, “…Neticenin öngörülebilmesi ise, failin hareketlerinin sonuçlarını tahmin edebilme yeteneğini ifade eder. Bu bakımdan failce neticenin öngörülebilir olup olmadığının belirlenmesi bakımından failin yaş, görgü, meslek vs. gibi niteliklerinin nazara alınmasını zorunlu kılar… “ şeklinde belirtmiştir. Malpraktis’ten kaynaklı davalarda, mahkeme sonucun öngörülebilir olup olmadığı konusunda uzman bir bilirkişiden yararlanır. Bilirkişiye sorulması gereken soru; “Uyuşmazlık konusu tıbbi hatanın, zarar verdiği iddia edilen hekimle aynı nitelik ve şartlardaki bir hekim tarafından öngörülebilir olup olmadığı?” hususudur. Kusur tespiti yapılırken bilirkişilerce, “fail ile aynı şartlardaki bir hekimin şu hususlara dikkat ederek bu durumu öngörmesi ve şu önlemleri alarak önlemesi gerekirdi” denilebiliyorsa hekim kusurlu kabul edilir. Aksi durumda ise karmaşa durumu mevcut olup hekim sorumlu tutulamaz.
SONUÇ
Hekimlik riskli bir meslektir. Her tıbbi girişimin kendisine özgü risk ve sapmaları bulunmaktadır. Dolayısıyla, oluşabilecek her kötü sonuçtan hekim sorumlu tutulması beklenmez. Hekimler çalışmalarını hukuki perspektifte “izin verilen risk” kavramı çerçevesinde yerine getirirler. İzin verilen risk kavramı tıbbi literatürde “komplikasyon” olarak tanımlanmaktadır. Tek başına kusur olarak görülmez. Tıbbi malpraktis, Dünya Tabipler Birliği tarafından, “hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar” şeklinde tanımlanmış olup, tıbbi bakım ve tedavi sırasında görülen komplikasyonların malpraktisten ayırt edilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Mesleki hata anlamına gelen “Malpraktis” her meslek için geçerli olan bir kavramdır. Ancak hekimlerin mesleklerini sağlıklı yaşama hakkına ve dokunulmazlığına sahip insanlar üzerinde ifa etmeleri sebebiyle hekimlerin sorumluluğunun geniş olduğu ve mesleklerini ifa ederken diğer mesleklerden daha fazla dikkat ve özen ile yerine getirmeleri gerektiği aşikârdır. Nitekim tıbbi malpraktis sebebiyle oluşan zararların, zararın aynen tazmini müessesi ile çözümlenmesi mümkün olmadığı için nakden tazmin müessesiyle giderildiği görülmektedir. Dolayısıyla mağdur olan hastalar büyük çoğunlukla tıbbi müdahaleden önceki durumlarına kavuşamamaktadır. Her ne kadar gerek özel hukuk gerekse ceza hukuku kapsamında hastaların zararlarını tazmin hakları olsa da bu çeşit bir tazminatın insanın sağlıklı yaşama hakkı ile eşdeğer olmadığı şüphesizdir. Hekim tazminat sorumluluğu kapsamında hafif kusurundan dahi sorumludur. Hekimin tıbbi malpraktis oluşturan hareketinin hangi suç içerisinde değerlendirilmesi gerektiği hususu ise somut olayın özelliklerine göre incelenerek tespit edilecektir. Hekimlik mesleğinin mesleğin niteliği ve hekimin aldığı eğitim uyarınca kasten öldürmeye elverişli olmaması sebebiyle kasten öldürme suçunun nadiren gerçekleştiği söylenebilir. Bu nedenle hekimin sorumluluğu daha çok taksirle öldürme ve taksirle yaralama ile hekimin garantörlük durumu sebebiyle ihmal suretiyle icrai bir hareketi gerçekleştirmesi halinde ise ihmal suretiyle kasten öldürme veya yaralama olarak değerlendirilecektir.